droit des affaires du 8.02.12 au 14.03.12

1. Les trois statuts légaux
   1. Le statut du conjoint collaborateur

L’art.R121-1 Ccom dispose qu’est considéré comme conjoint collaborateur, le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’art.1832. En ce qui concerne les sociétés, le statut du conjoint collaborateur n’est autorisé qu’au conjoint ou partenaire du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une SARL ou une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) dont l’effectif ne dépasse pas 20 salariés.

Le choix effectué par le conjoint du gérant associé majoritaire est porté à la connaissance des associés lors de la 1^ère AG. Ce statut correspond à la situation du conjoint ou du partenaire du chef d’entreprise qui se contente d’aider son époux sans être rémunéré et sans exercer une autre activité, sauf à la rigueur, à mi-temps. La collaboration doit être habituelle.

Il bénéficie d’un simple contrat de mandat donc en temps que mandataire, il reste une personne civile. Il a une délégation de signature. Il est présumé avoir reçu mandat pour tous les actes de gestion courants comme l’embauche de personnel, les relations avec les adminstrations et les clients voir avec les fournisseurs. En revanche, il ne peut pas faire seul les actes de disposition.

Pour être conjoint collaborateur, il faut faire une déclaration au RCS ou au répertoire des métiers pour les conjoints des artisans.

Le statut de conjoint collaborateur prend fin en cas de séparation de biens ou de corps judiciaire ou de dissolution du lien conjugale par décès ou divorce. Dans les autres cas, le mandat cesse par déclaration devant notaire, en présence de l’autre conjoint. La révocation ne devient opposable aux tiers que trois mois après sa mention au registre.

Le statut de collaborateur présente plusieurs avantages :

• Au plan civil, la mention de la collaboration au RCS ou au RM (répertoire des métiers) fait échapper le conjoint au statut de commerçant du fait de la présomption du mandat. En pratique, la preuve contraire est quasi impossible à apporter. Dans une décision de 1996, la chambre commerciale a considéré que n’est pas renversée la présomption de mandat.
• Au plan social, le conjoint collaborateur bénéficie de plein droit et gratuitement des prestations sociales du chef d’entreprise, en qualité d’ayant droit de ce dernier. Le conjoint pourra bénéficier de l’assurance maladie, …

En cas de divorce, le conjoint a le droit à une indemnisation par le biais d’une prestation compensatoire.

En cas de décès de l’exploitant, le conjoint collaborateur qui a œuvré bénévolement pendant au moins 10 ans a un droit de créance contre la succession du prédécédé. La loi prévoit qu’il a le droit à un capital égal à trois fois le montant du SMIC annuel au jour du décès, dans la limite d’un quart de l’actif successoral. Cette créance s’impute sur les droits que le conjoint auraient eu au titre du partage de la communauté ou en temps qu’héritier ou légataire.

Le conjoint de l’auto entrepreneur ne peut pas accéder au statut de conjoint collaborateur car l’article L121-6 du Code de commerce exige la mention de la collaboration au RCS ou au RM et que l’auto entrepreneur n’est pas obligé de s’y immatriculer. Tout ce que pourra faire le conjoint, c’est se déclarer lui-même auto entrepreneur. Il risque de se voir appliquer le régime de co exploitation et donc, d’être considéré comme un commerçant de fait.

En revanche, le conjoint de l’auto entrepreneur artisan pourra bénéficier du statut de collaborateur parce que l’artisan doit s’inscrire au répertoire des métiers.

2. Le statut du conjoint salarié

La jurisprudence admet la validité du contrat de travail entre époux depuis la décision de la ch. Civ. du 8 novembre 1937. La validité du contrat de travail entre époux a été confirmée par la loi du 10 juillet 1982.

A droit au statut de salarié, le conjoint ou le partenaire qui participe effectivement à l’activité commerciale de son époux ou de son partenaire, à titre professionnel et habituel, et qui perçoit un salaire au moins égal au SMIC. Le lien de subordination est simplement présumé dans la relation de travail entre époux ou partenaires. Le travail doit être effectif, il faut une rémunération et respecter les lois sociales. Lorsque ces deux conditions sont réunies, le conjoint a la qualité de salarié et peut être affilié au régime général de la sécurité sociale qui est le régime des salariés. Il bénéficie de la législation du travail. En cas de faillite ou de procédure collective, il ne pourra pas être inquiété sauf s’il a outrepassé son rôle de salarié.

Au plan fiscal, les salaires du conjoint salarié sont déductibles des BIC ou des Bénéfices Non Commerciaux (BNC). Toutefois, le montant de la déduction diffère selon que le commerçant adhère ou non à un centre de gestion agrée qui l’oblige à lui transférer sa comptabilité. S’il y adhère, les salaires du conjoint ou partenaire sont entièrement déductibles du bénéfice imposable. Dans le cas contraire, les salaires ne sont déductibles que dans la limite de 13 800 euros.

3. Le statut du conjoint associé

Cette formule n’est envisageable que pour les entreprises fonctionnant sous forme sociétaire mais cette formule est valable pour toutes les formes de sociétés.

L’article 1832-1 du Code civil dispose que deux époux peuvent créer une société en apportant que des biens de la communauté. Le conjoint du commerçant devient associé soit en effectuant des apports, soit en apportant son travail, soit en apportant des biens, soit en acquérrant des parts sociales. Quand un époux fait un apport de biens communs à une société, il doit en avertir son conjoint et cette information doit être mentionnée dans l’acte d’apport, à peine de nullité. Dans ce cas, le conjoint de l’apporteur peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts. Cette revendication de la qualité d’associé peut se faire à tout moment jusqu’à la dissolution de la communauté. Les autres associés peuvent cependant s’opposer à l’entrée du conjoint si une clause d’agrément a été prévue pour cette hypothèse.

Le conjoint associé dispose des droits habituels des associés comme le droit de vote ou le droit de participer au résultat. Il est tenu de participer à la vie de la société.

2^ème partie. L’entreprise commerciale

L’entreprise est le pivot de l’activité économique. Elle est donc au cœur du droit des affaires. Cette notion a longtemps été ignorée par les juristes, bien que le terme figure dans le Code du Commerce.

La notion d’entreprise ne s’est vraiment imposée qu’après la Seconde Guerre Mondiale avec l’école de Rennes et la doctrine de l’entreprise dont l’initiateur est le Pr. Champaud.

Dans la 2^nde moitié du Xxème s., les références à l’entreprise se sont multipliées en droit positif. En droit des affaires, on peut citer la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises. La loi Madelin du 11 février 1994 a créé le concept de bien nécessaire à l’exploitation de l’entreprise. L’art.L123-12 CdCom. indique que la comptabilité du commerçant doit donner une image fidèle du patrimoine de l’entreprise. Le droit européen fait également référence à la notion d’entreprise notamment à propos de l’abus de position juridique. En dépit de ces exemples qui tendent à faire de l’entreprise une entité juridique, il n’existe pas de définition juridique unitaire de l’entreprise en tant que telle. Autrement dit, le droit n’appréhende pas l’entreprise dans sa globalité, il n’y a pas de statut général de l’entreprise. En pratique, la plupart des textes utilisent le vocable d’entreprise sans en donner le sens. Il revient donc au juge de définir l’entreprise pour chaque règle juridique mentionnant cette notion.

Chapitre 1. Les éléments caractérisant l’entreprise

Section 1. L’exercice d’une activité

Le premier critère jurisprudentiel de l’entreprise est l’exercice d’une activité. Cette activité doit correspondre à 3 conditions :

• L’activité doit être exercée de façon autonome : pour qu’une entreprise existe, il faut que ses dirigeants soient indépendants, qu’ils aient une autonomie décisionnelle suffisante pour agir dans l’intérêt général de l’entreprise. Il en résulte que l’intérêt de l’entreprise ne doit pas être confondu avec l’intérêt social du droit des sociétés. En effet, l’intérêt de l’entreprise n’est pas d’œuvrer pour le seul profit des apporteurs de capitaux. Autrement dit, l’intérêt de l’entreprise dépasse les intérêts particuliers de ses membres.
• L’activité doit consister en une répétition d’actes déterminés. La répétition permet de caractériser l’existence d’une entreprise.
• L’activité doit avoir un caractère économique : pour qu’il y ait une entreprise, il faut une activité économique organisée. Selon Mercadal, l’entreprise correspond à l’activité qui a pour objet la production ou l’échange de biens et de services sur le marché. Il en résulte que sont des entreprises non seulement les activités commerciales mais aussi les activités artisanales, agricoles et même libérales.

La notion d’entreprise est une notion assez large qui englobe différents types de groupements ayant pour seul point commun, le fait qu’ils visent tous à se développer.

Section 2. L’existence de moyens nécessaires à l’exercice de l’activité

La seconde condition pour qu’il y ait une entreprise est l’existence de moyens. Pour les économistes, les moyens nécessaires à l’activité sont le capital et le travail fourni par les salariés. Pour les juristes, le capital n’est pas un moyen indispensable à l’existence d’une entreprise. En outre, la Cour de cassation a jugé qu’une entreprise peut exister sans salarié dans Ch.Com., 1972.

Pour les juristes, les moyens nécessaires à l’exercice d’une activité économique peuvent être des moyens humains (le dirigeant et éventuellement des salariés), matériel (différents biens corporels comme un ordinateur ou incorporel comme un bail) et/ou des moyens financiers.

Toutefois, il ne faut pas confondre la notion d’entreprise avec la notion de fond de commerce. En effet, une entreprise peut exister dans un fond de commerce. De plus, la notion d’entreprise est plus large que la notion de fond de commerce car une entreprise peut être constituée d’éléments qui ne font pas partie du fond de commerce. Une entreprise peut être propriétaire d’un immeuble. Or, un fond de commerce ne peut pas comprendre d’immeubles car il ne regroupe que des biens mobiliers.

Section 3. L’absence de personnalité juridique

La troisième caractéristiques de l’entreprise réside dans le fait que l’entreprise n’est pas un sujet de droit car elle n’a pas de personnalité juridique. Le droit n’accorde la personnalité juridique qu’aux personnes physiques ou aux personnes morales. Or, l’entreprise n’est ni une personnes physique, ni une personne morale.

Cette affirmation doit toutefois être nuancée car certains textes confèrent à l’entreprise certains attributs de la personnalité juridique.

EX : Art.L123-10CdCom., confère un domicile à l’entreprise. D’autres textes personnifient l’entreprise en lui attribuant un patrimoine.

Cependant, en dépit de ces exemples, le principe demeure que l’entreprise n’est pas un sujet de droit. En effet, la loi n’accorde aucune autonomie à l’entreprise en tant que telle. De même, la jurisprudence ne reconnaît pas la personnalité juridique de l’entreprise.

CJCE, 22 mars 1961, a fait un pas en vue de reconnaître la personnalité de l’entreprise en affirmant que l’entreprise s’identifie au concept de personne physique ou de personne morale. Il en résulte que l’entreprise n’ayant pas la personnalité juridique ne peut être titulaire de droit, de créance ou de dettes car elle n’a pas de patrimoine propre. Par conséquent, chaque fois que la loi attribue des droits à l’entreprise ou lui impose des obligations, ces droits et obligations doivent être attribués à la personne physique ou à la personne morale qui a la qualité de l’entrepreneur. L’appréhension de l’entreprise suppose donc que l’on identifie la personne qui l’exploite. L’entreprise peut donc être considérée comme un objet de droit c’est-à-dire une sorte de bien que l’on peut acheter et vendre.

La notion d’entreprise transcende le droit et les classifications juridiques. En effet, l’entreprise n’est pas une notion juridique, c’est une notion économique et sociale. Le juriste ne peut pas ignorer cette notion. D’une façon générale, le droit envisage l’entreprise à travers le sujet de droit qui l’exploite. Pour le juriste, l’entreprise se confond avec l’entrepreneur. D’un point de vue juridique, l’entreprise est un terme générique qui englobe des personnes ayant des statuts différents. En conséquence, à chaque fois que la loi attribue des droits et des obligations à la personne physique ou morale qui l’exploite.

Chapitre 2. Les deux catégories d’entreprises

Section 1. Les entreprises dépourvues de personnalité morale

Depuis la loi du 15 mai 2010, il existe deux types d’entreprises dépourvues de personnalité morale :

• l’EI
• L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

I/ L’entreprise individuelle (EI)

= exploitation d’une activité économique par une personne physique commerçante, agricultrice, artisane ou professionnelle libérale seule. On dit que le commerçant exerce le commerce en son nom propre ou en son nom personnel. Dans l’EI, le sujet de droit est l’entrepreneur personne physique. Or, sauf exception, une personne ne peut avoir qu’un patrimoine.

L’EI n’ayant pas de personnalité morale, elle n’a pas de patrimoine propre qui serait distinct du patrimoine de l’entrepreneur. L’EI se confond avec la personne et le patrimoine de l’entrepreneur à qui elle appartient. Les droits et les obligations qui naissent à l’occasion de l’entreprise se confondent au sein du patrimoine de l’entrepreneur avec tout ses autres droits et obligations n’ayant aucun lien avec l’activité de l’entreprise.

Il s’agit d’une conséquence du principe traditionnel de l’unité du patrimoine qui est consacré par l’art.2098CdC selon lequel le patrimoine d’une personne est unique et indivisible. En conséquence, lorsque l’entreprise appartient à une seule personne physique, le droit ne reconnaît que l’existence du patrimoine du propriétaire de l’entreprise.

Les principales conséquences de l’absence de personnalité juridique de l’EI sont :

• Tous les biens de l’entreprise sont en réalité la propriété de l’entrepreneur lui-même au même titre que ses biens personnels.
• L’entrepreneur gère son entreprise en toute liberté et dans son propre intérêt. Corrélativement, il répond de ses fautes sur son patrimoine. Si l’entreprise a des difficultés, les créanciers de l’entreprise peuvent saisir l’ensemble des biens du commerçant. Le commerçant propriétaire d’une entreprise est directement redevable des dettes de l’exploitation sur l’ensemble de son patrimoine. Les créanciers professionnels ont un droit de gage général sur l’ensemble des biens de l’entrepreneur. La loi Madelin du 11 février 1994 sur l’initiative et l’entreprise individuelle a opéré une timide distinction entre les biens professionnels et les biens privés de l’entrepreneur. Cette loi prévoit que l’établissement de crédit qui réclame une garantie de paiement doit informer par écrit l’entrepreneur que celle ci peut porter uniquement sur les biens professionnels. De plus, cette loi permet à l’entrepreneur qui fait l’objet d’une procédure de recouvrement forcée pour une créance née de son activité professionnelle demander aux créancier de saisir en priorité les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. La loi LME du 04 août 2008 a permis aux entrepreneurs de rendre insaisissable tant leur résidence principale que les autres immeubles qu’ils peuvent posséder dès lors qu’ils ne sont pas affectés à l’activité professionnelle. La déclaration doit être reçue par notaire et publiée au bureau des hypothèques pour être opposable aux créanciers. En outre, la déclaration doit être mentionnée au RCS ou au RM. Cette déclaration n’est pas forcément applicable aux automobiles de l’entrepreneur car elles ne sont pas immatriculées.
• En cas de cession de l’EI, seul l’actif peut être vendu. Seuls les biens professionnels peuvent être vendus. Les créances et les dettes nées de l’exploitation de l’EI restent attachées à la personne de l’entrepreneur. Les plus values dégagées lors de la cession sont imposées au titre de l’impôt sur le revenu de l’entrepreneur vendeur.
• La transmission de l’EI pour cause de mort est soumise aux règles du droit commun des successions. S’il y a plusieurs héritiers, il faut soit partager l’entreprise, soit la gérer en indivision. Par ailleurs, les dettes de l’entreprise doivent être partagées entre les héritiers donc il peut être préférable d’accepter la succession sous bénéfice d’inventaire. Il faut toutefois préciser que l’EI peut faire l’objet d’une attribution préférentielle au conjoint ou à l’héritier qui a participé à la mise en valeur de l’entreprise.

Du fait de l’unité du patrimoine, l’EI est une structure d’entreprise très dangereuse.

II/ L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

L’EIRL est une nouvelle technique d’entreprise. Selon l’art.L526-6CdCom., tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel sans création d’une personne morale nouvelle. C’est une brèche dans le principe de l’unité du patrimoine. L’EIRL peut être créé par toute personne inscrite au RCS ou au RM ainsi qu’aux entrepreneurs dispensés d’immatriculation comme les autos entrepreneurs. Pour ces derniers, un système de déclaration sur un registre de publicité est prévu.

Cette nouvelle structure juridique rompt avec le traditionnel principe de l’unité du patrimoine. Le patrimoine affecté est une universalité de droit c’est-à-dire un ensemble de biens affectés à la réalisation d’un but déterminé. La constitution de l’EIRL résulte d’une manifestation unilatérale de volonté de l’entrepreneur appelée déclaration. L’effet principal de la déclaration est de limiter le droit de gage des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle. L’EIRL est donc conçue comme une protection de l’entrepreneur au détriment de ses créanciers. L’idée est de favoriser la création de l’entreprise en minimisant les risques.

D’un point de vue pratique, pour bénéficier de ce nouveau statut, l’EIRL doit faire publier la déclaration d’affectation d’une partie de son patrimoine au greffe du TC ou au RM. La déclaration doit mentionner plusieurs choses :

• un état descriptif des biens, droits et obligations affectés au patrimoine professionnel en nature, en qualité, en quantité et en valeur. Les biens nécessaires à l’activité professionnelle doivent obligatoirement être affectés à celle ci. Les biens qui sont utilisés pour l’activité professionnelle sans y être indispensables peuvent être affectés ou non au choix de l’entrepreneur. Les biens totalement étranger à l’activité professionnelle ne peuvent pas y être affectés. L’intervention d’un commissaire aux comptes est obligatoire lorsque le patrimoine affecté à l’entreprise dépasse un certain seuil fixé par décret (30 000€) ou s’il inclus un immeuble. En l’absence de personnalité morale, la déclaration d’affectation n’entraîne pas de changement de propriétaire.
• La déclaration doit mentionner le ou les objets de l’activité professionnelle.
• Si l’affectation comporte un immeuble, la déclaration doit comporter les documents attestant de l’acte notarié relatif à cet immeuble ainsi qu’une copie de la publication de l’affectation de l’immeuble au bureau des hypothèques. Le patrimoine affecté se distingue ici du fond de commerce qui ne comporte pas d’immeuble.
• Si le bien affecté est un bien commun ou indivis, il faut l’accord express du conjoint ou du co-indivisaire. Toutefois, à la différence de l’apport en société, le conjoint ne peut pas revendiquer la qualité de co-entrepreneur.

L’accomplissement de ces formalités ne donne lieu à aucune perception.

L’étanchéité résultant de la déclaration du patrimoine affecté connaît des exceptions. En effet, l’art.L526-12CdCom. prévoit que l’EIRL est responsable sur la totalité de ses biens dans trois cas :

• Fraude
• Manquement grave de l’entrepreneur aux règles prévues par l’art.L526-12 du Code de Commerce qui identifie les différents patrimoines de l’EIRL
• Manquement grave aux obligations prévues par l’art.L526-13 du Code de Commerce relatif aux obligations comptables et à l’ouverture d’un compte bancaire professionnel.

Section 2. La société commerciale.

Définie par le CCiv, 1832. « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune, des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. » « Dans les cas prévus par la loi, la société peut être instituée par une seule personne. » Dernier alinéa rajouté en 1985. Ici, la structure sociétaire se distingue de l’entreprise individuelle par les deux caractéristiques suivantes :

• L’entrepreneur n’exerce plus son commerce seul, mais avec des associés (à l’exception des entreprises unipersonnelles comme l’EURL et la SASU société par actions simplifiée unipersonnelle).
• Dans l’entreprise sociétaire, l’entrepreneur est la société personne morale qui exploite l’entreprise. La loi accorde la personnalité juridique à la société à compter de son immatriculation au RCS. En cas de difficulté financière, c’est la société qui répond des dettes de l’entreprise.

En conclusion, le choix entre une EI et une société peut résulter des impératifs suivants :

• Des besoins de fonds propres, si le chef d’entreprise n’est pas en mesure de réunir les fonds propres seul, il va nécessairement opter pour une forme sociétaire.
• Pour limiter le risque patrimonial, le choix de la structure sociétaire s’impose du fait que la société a seule la personnalité juridique.

Au niveau fiscal, les entreprises individuelles sont soumises à l’impôt sur le revenu, le taux peut aller jusqu’à 52,75% des revenus. Mais c’est un impôt progressif. En revanche, les sociétés sont assujetties à l’IS avec un taux forfaitaire de 33,33% pour les sociétés opaques de capitaux.

Au niveau de la vente de l’entreprise, l’acquisition d’une société peut être moins onéreuse fiscalement et même financière que celle d’une entreprise individuelle. Parce que la vente d’une entreprise individuelle s’analyse en une vente de fond de commerce. Ce qui veut dire que l’acheteur doit payer des droits d’enregistrement de 4,80% pour la partie du prix supérieure à 23000€. D’autre part, quand on achète une EI, on ne rachète que l’actif. En revanche, le taux applicable à l’acquisition d’actions d’une société est de 1%. Pour les sociétés de personnes, ou pour les sociétés qui ne sont pas des sociétés par action, le taux applicable est le même que celui qui s’applique pour l’EI, 4,80% pour supérieur à 23000€. Quand on rachète une société dotée de la personnalité morale, le cessionnaire récupère les créances et les dettes de la société. Ce qui permet d’acheter une société à 1 euro. Enfin, la possibilité d’être assimilé à un salarié est réservée aux associés de sociétés de capitaux SARL SA.

3^e partie. Les biens de l’entreprise commerciale.

Chapitre 1. Le fond de commerce.

C’est le nom donné à un établissement qu’un commerçant exploite à son profit.

Section 1. La nature juridique du fond de commerce.

La loi n’a pas défini le fond de commerce. Donc JP suite à la doctrine. Le fond de commerce est un ensemble d’éléments corporels et incorporels organisés en vue de l’exploitation d’une clientèle. Juridiquement, on peut dire que le fond de commerce est un bien meuble incorporel. C’est un meuble parce que le fond ne regroupe que des biens mobiliers. Le fond de commerce est donc soumis au régime juridique des meubles. Si marié sous le régime légal, le fond de commerce tombe en communauté. C’est un meuble incorporel car la plupart de ces éléments et ceux qui ont le plus de valeur sont incorporels. Il peut aussi contenir des éléments corporels, l’accessoire suit le principal. Le fond de commerce échappe aux règles propres aux meubles corporels, en fait de meuble possession vaut titre. Le fond de commerce n’a donc pas la personnalité juridique, en conséquence, il n’est pas un patrimoine, et donc, il ne comprend pas de créances et de dettes qui restent attachées à la personne propriétaire du fond. C’est un ensemble de biens qui peut être démembré, on peut céder une partie ou un seul élément du fond dès lors qu’il ne s’agit pas d’un élément essentiel. A l’inverse, le fond de commerce peut être cédé tout en conservant certains éléments non essentiels. En conclusion, on peut dire que le fond de commerce est un contenant dont le contenu est variable, c’est un bien original mobilier, incorporel et commercial qui doit être exploité pour exister.

Section 2. Les éléments qui composent le fond de commerce.

§1. Les éléments corporels.

Le matériel peut être absolument essentiel, ou pratiquement inexistant dans les cas où l’activité commerciale ne nécessite pas d’équipement spécifique. Le matériel normalement mobilier peut devenir immobilier par destination lorsqu’il est affecté à l’immeuble dans lequel est exploité le fond. A côté du matériel, la marchandise, c’est un élément facultatif, elle peut être inexistante ou très importante. La marchandise se distingue du matériel par le fait qu’elle a vocation à être vendue.

§2. Les éléments incorporels

Les éléments incorporels du fond sont protégés par l’action en concurrence déloyale, voire par l’action en contrefaçon.

1. La clientèle

La clientèle est l’élément nécessaire et essentiel du fond de commerce car c’est elle qui détermine le C.A. et donc la rentabilité du fond. Elle permet d’apprécier la valeur du fond. Le fond de commerce peut bénéficier de deux types de clients, tout d’abord les clients habituels qui sont attirés par la compétence du commerçant, c’est la clientèle subjective.

Et les chalands qui sont les personnes attirées par la commodité du lieu. Ces deux types peuvent êtres consommateurs ou professionnels. Si ce sont des consommateurs alors c’est un contrat mixte, si ce sont des professionnels, c’est un contrat commercial. Pour qu’il y ait un fond de commerce, il faut une clientèle qui doit être réelle et certaine et aussi personnelle au commerçant.

La clientèle doit être réelle et certaine, en principe, s’il n’y a pas encore de clientèle, il n’y a pas de fond. Autrement dit, seulement une clientèle hypothétique ne suffit pas. Le fond de commerce est constitué dès la 1^ère opération traitée avec la clientèle. Il faut un commencement d’exploitation. La disparition de la clientèle provoque la disparition du fond. Ce principe connaît des exceptions, en effet, la JP considère parfois qu’il y a un fond de commerce dès le jour de l’ouverture avant même la conclusion du 1^er contrat avec un client. En effet, la CCass. considère que lorsqu’un établissement bénéficie dans le public d’une notoriété incontestable, à tel point qu’il constitue un passage obligé pour une clientèle, le fond de commerce existe dès son ouverture.

Ch. Com., 27 février 1973 : conflit entre compagnie pétrolière et exploitant de station de service et question de savoir à qui appartenait la clientèle ? Selon la personne reconnue propriétaire du fond de commerce, le contrat conclu changeait de nature. Si compagnie pétrolière, dans ce cas, contrat de location gérance, il louait la clientèle au fond de commerce. Si au contraire, propriétaire du fond de commerce, un droit automatique à la location du fond de commerce. Ici, en l’espèce, la CCass. a donné raison aux compagnies pétrolières au motif que les clients vont dans une station Total pour la marque. Si clients pour notoriété d’une marque, propriétaire du fond de commerce est la marque. Si le client est principalement attiré par la notoriété d’une marque, le fond de commerce appartient au titulaire de la marque. Parallèlement, la JP considère dans certains cas, que la fermeture temporaire d’un fond de commerce ne le fait pas disparaître dès lors que l’exploitant peut rétablir les éléments attractifs de la clientèle.

La clientèle doit aussi être personnelle au commerçant. Cela pose problème lorsque deux entreprises sont en état de dépendance commerciale ou juridique puisque dans ce cas, deux entreprises sont susceptibles de faire valoir des droits sur la clientèle. La difficulté est de déterminer à qui la clientèle doit être rattachée. En ce qui concerne la dépendance commerciale, une activité qui se développe dans l’enceinte d’une autre entreprise. Le critère permettant d’établir le rattachement de la clientèle à l’une ou l’autre entreprise est celui de la compétence de la notoriété de l’exploitant et des conditions d’exploitation du commerce intégré.

Dans une décision du 24 avril 1970, l’assemblée plénière a jugé qu’une buvette d’un hippodrome ne disposait pas d’une clientèle personnelle car son exploitation était tributaire des jours et horaires des courses. En revanche, pour le restaurant de la Tour Eiffel, et bien son fond de commerce a la clientèle. Compétence, notoriété de l’exploitant.

2^e hypothèse, la dépendance juridique (liée par un contrat, de franchise, de concession) d’une entreprise par rapport à l’autre, le propriétaire de la clientèle est celui qui a la maîtrise des facteurs attractifs de la clientèle, et qui supporte les risques de l’exploitation. Cette solution résulte d’un revirement de JP par lequel la 3^ème civ., a jugé que le franchisé dispose d’une clientèle personnelle dès lors qu’il a la maîtrise des moyens permettant de l’attirer et qu’il exploite l’entreprise à ses risques et périls en 2002. Cette solution est transposable à toutes les situations de dépendance juridique.

2. Le nom commercial et l’enseigne.

Le nom commercial est le nom sous lequel une personne physique ou morale exploite le commerce. Le choix du nom commercial est libre. Ce peut être un pseudonyme pour un les personnes physiques, une dénomination fantaisiste, ou un sigle. Pour les sociétés c’est la raison sociale. S’agissant des personnes physiques, alors que le nom civil est un attribut de la personnalité et ne peut donc être cédé, le nom commercial est détachable de la personne qui le porte. C’est un objet de propriété incorporel qui a une valeur patrimoniale. Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale, ce qui permet au commerçant d’empêcher un homonyme d’utiliser son nom s’il est déjà connu pour une activité similaire et si son utilisation risque d’induire une confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de conflit, la protection juridique est accordée à celui qui a exploité son nom en premier. Par ailleurs, l’acquéreur d’un nom commercial qui serait un patronyme doit pour éviter toute confusion, lui adjoindre le mot successeur ou ancienne maison. Pour que les clients sachent qu’il ne s’agit plus du même propriétaire. L’enseigne est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement. L’enseigne est considérée comme un signe distinctif de l’entreprise que l’on peut aussi apposer sur les documents commerciaux, les sacs, les documents publicitaires, etc. Ce sont deux éléments facultatifs.

3. Le droit au bail

Si le commerçant loue les locaux dans lesquels il exerce son activité, il est titulaire d’un droit au bail. Ce droit au bail est un élément important de son fond de commerce si l’emplacement occupé est l’élément primordial du succès commercial.

Le droit au bail peut être cédé à un autre commerçant. Cette opération donne lieu à la perception par le vendeur d’un « pas de porte ». La cession du droit au bail à l’occasion de la vente d’un fond de commerce est un tempérament à l’effet relatif des contrats puisqu’en cas de cession du fond, le contrat de bail commercial continue entre le propriétaire des locaux et l’acquéreur du fond de commerce qui est également acquéreur ou cessionnaire du droit au bail. La cession du droit au bail seul équivaut à une cession de fond de commerce lorsque le bail commercial est l’élément de fixation et de reconnaissance de la clientèle.

La stabilité nécessaire à l’exploitation commerciale a conduit le législateur à protéger les commerçants locataires en leur accordant la propriété commerciale c’est-à-dire le renouvellement automatique du bail.

Si l’entreprise possède son immeuble d’exploitation, le droit au bail n’existe pas. Le fond de commerce ne contient pas de droit au bail. Dans ce cas, le fond de commerce perd de sa valeur car l’immeuble est exclu. L’entreprise peut cependant scinder son patrimoine en constituant une société civile immobilière (SCI) qui sera propriétaire des locaux qu’elle louera à l’exploitant du fond de commerce. Cette solution peut être intéressante fiscalement et donc financièrement.

4. Des éléments divers

Le fond de commerce peut éventuellement comprendre d’autres éléments incorporels.

1. Les éléments de propriété industrielle

Les éléments de propriété industrielle sont des biens qui procurent à leurs propriétaires un monopole d’exploitation comme un brevet. Les objets de propriété industrielle peuvent être classés en deux catégories.

1. Les biens liés à l’innovation industrielle

Le brevet porte sur une invention. Selon l’article L611-10 du Code de la propriété industrielle, sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle. Les trois conditions à remplir sont donc :

• La nouveauté
• L’activité inventive
• L’application industrielle

L’invention doit être distinguée de la simple découverte qui existe sans l’intervention de l’homme. L’invention suppose au minimum une finalité pratique de l’apport.

Certaines inventions sont exclues du domaine des brevets comme par exemple, les créations artistiques, les théories scientifiques ou mathématiques, les méthodes médicales… S’agissant des programmes d’ordinateur actuellement protégés par les droits d’auteur, la question de la brevetabilité n’est pas définitivement tranchée.

Le titulaire des droits sur un brevet se voit reconnaître un monopole d’exploitation sur le territoire français pendant 20 ans.

Les dessins et modèles sont à la croisée des droits de propriété industrielle et des droits d’auteur car ils supposent une création artistique appliquée à un objet industriel. L’objet de la protection est l’apparence extérieure du produit ou de l’un de ses éléments. L’apparence du produit peut être caractérisée par ses lignes, ses contours, sa ou ses couleur(s), sa forme, sa texture et/ou les matériaux employés. Peut être considéré comme un produit un emballage, un symbole graphique, des caractères typographiques à l’exclusion des programmes d’ordinateur.

L’enregistrement d’un dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu’il peut céder ou louer. Un même objet peut être protégé en temps que dessin et modèle ainsi qu’en temps qu’œuvre par le droit d’auteur.

En revanche, le droit des brevets et le droit des dessins et modèles ne peuvent pas s’appliquer de façon cumulative.

2. Les biens ayant une vocation d’identification

Le principal bien est la marque. Une marque est un signe apposé sur un produit ou utilisé avec un produit ou un service afin de le distinguer des produits concurrents. Une marque n’a pas pour but de garantir la qualité d’un produit. L’article L711-1 du Code de la propriété industrielle précise que le signe constitutif d’une marque peut être une dénomination, un signe sonore ou un signe distinctif ou un signe figuratif.

La marque est protégée pour une durée de 10 ans renouvelable indéfiniment. Elle peut cependant faire l’objet d’une déchéance pour défaut d’usage sérieux pendant une durée ininterrompue de 5 ans et en l’absence de justes motifs. La déchéance peut être aussi la conséquence de la dégénérescence de la marque lorsqu’elle est devenue la désignation usuelle d’un produit.

La marque peut aussi faire l’objet d’une forclusion en raison de la tolérance de l’usage de la marque par un tiers de bonne foi pendant 5 ans.

Le droit des marques subit des limites. En effet, l’article L713-6 du Code de la propriété industrielle prévoit que l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme dénomination, nom commercial ou enseigne lorsque cette utilisation est soit antérieure à l’enregistrement, soit le fait d’un tiers de bonne foi utilisant son nom patronymique. Cependant, ce tiers ne pourra pas déposer son nom en temps que marque.

Le label commercial a également pour vocation d’identifier un produit comme les appellations AOC qui permettent de savoir que le produit vient de telle région. Le point commun de ces différents biens incorporels est leur valeur économique. De ce fait, ils font l’objet d’une protection juridique. Les brevets, marque, dessins et modèles ne sont protégés que s’ils font l’objet d’un dépôt préalable à l’INPI. Le dépôt permet d’agir sur le fondement de la contrefaçon. Les sanctions de la contrefaçon sont les suivantes :

• En référé, le juge peut prononcer sous astreinte et à titre provisoire l’interdiction de continuer les actes argués de contrefaçons.
• Au fond, le contrefacteur peut être condamné à indemniser l’auteur du dépôt et éventuellement à publier la décision de condamnation.
• Le contrefacteur peut faire l’objet d’une confiscation des objets contrefaits.
• Le contrefacteur est passible d’une peine de prison de trois ans et de 300 000 euros d’amende.

2. Les licences ou autorisations d’exercer le commerce

Les autorisations ou licences sont délivrées par les services administratifs pour des raisons de sécurité ou des motifs fiscaux. Ces autorisations administratives peuvent être un élément important du fond de commerce.

Il faut distinguer les autorisations personnelles de celles qui sont réelles. Certaines autorisations administratives ont un caractère personnel comme les pharmacies. Ces autorisations ne sont délivrées que moyennant certaines capacités. Etant personnelles, ces autorisations ne peuvent pas en principe être cédées avec le fond car elles ne font pas partie de l’entreprise donc ce n’est pas un élément du fond de commerce. Toutefois, dans certains cas, la jurisprudence admet leur patrimonialité dans la mesure où l’administration agréé presque automatiquement le successeur désigné par le titulaire de l’autorisation. C’est le cas en matière de transport routier. D’autres autorisations n’ont aucun caractère personnel comme une licence de vente de carburant.

Il s’agit donc d’éléments du fond qui peuvent être cédés seuls ou avec les autres éléments du fond.

3. Le droit d’exploitation d’une œuvre littéraire ou artistique

Selon les cas, ce peut être ou non un élément important du fond.

→ L’exclusion de certains éléments du contenu du fond de commerce résulte du caractère mobilier et de l’absence de personnalité juridique du fond. Il en résulte que le fond de commerce ne comprend pas d’immeubles. L’exclusion concerne aussi les immeubles par destination. Pour qu’un meuble devienne immeuble par destination, il faut réunir deux conditions :

• L’exploitant doit être propriétaire à la fois du fond et de l’immeuble
• Les meubles doivent être affectés au service de l’exploitation : la jurisprudence exige que le matériel affecté soit indispensable à l’affectation du fond.

EX : un stock de cognac n’est pas indispensable à l’exploitation du fond donc le stock reste un meuble qu’on rachète avec l’immeuble. En revanche, la terre est un immeuble par destination ce qui n’est pas racheté en même temps que l’immeuble. Le caractère immobilier du matériel est présumé lorsque le local est aménagé spécialement en vue d’une exploitation donnée. De plus, certains auteurs considèrent qu’en matière industrielle, l’immobilisation par destination constitue le principe car l’entreprise est généralement construite en fonction d’une affectation précise. En revanche, en matière commerciale (vente ou service), les immobilisations sont plus rares car le commerce peut s’exercer en tout lieu.

→ Le fond de commerce n’ayant pas la personnalité juridique, les créances et les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du fond restent attachées à la personne du commerçant. Reste la possibilité pour le cédant du fond de transmettre à l’acquéreur les créances et les dettes nées de l’exploitation par un contrat séparé. Dans ce cas, la cession des créances et des dettes doit être signifiée aux cocontractants cédés dans les formes de l’article 1690 du Code civil, à peine d’inopposabilité de la cession. En l’absence d’accord de volonté, le principe demeure que les contrats ne sont pas transmis à l’acquéreur du fond sauf exception légale. Il y en a trois importantes :

• L’article L1224-1 du Code du travail en vertu duquel en cas de modification juridique dans la personne de l’employeur notamment par vente du fond de commerce, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
• L’article L121-10 du Code des assurances prévoit que les contrats d’assurance qui portent sur le fond de commerce sont transmis à l’acquéreur.
• L’article L1684-1 du Code général des impôts retient sous certaines conditions la responsabilité solidaire du cessionnaire du fond pour les impôts dus par le cédant, pour les bénéfices réalisés pendant l’exercice en cours au jour de la cession. On dit que la dette d’impôt s’incorpore au fond et se transmet avec lui. la valeur d’1 an de C.A. calculée sur la moyenne des 3 dernières années. Si la cession d’un fond de commerce est toujours consenti moyennant un prix global, les contraintes de la législation imposent une division tripartite du prix quand celui-ci n’est pas payé comptant. L’art.L145-5 al.3Ccom dit qu’en cas de paiement à terme, il faut fixer 3 prix distincts : un pour les éléments incorporels, un pour les éléments matériels et un pour les marchandises. Cette contraite se justifie par 4 raisons .