Droit des affaires 21.03.12

Certaisn éléments nécessaires à l'exploitation du commerce sont exclus du fond en raison du caractère mobilier et de l'absence de personnalité juridique du fond de commerce. Ce fond ne comprend pas les immeubles car c'est un bien meuble. L'exclusion concerne aussi les immeubles par destination. Or, ici, la notion d'immeuble par destination ets large. Au terme de l'article 524 alinéa 1 du Code de commerce, le sobjets que ke propiétaire du fond y a plkacé pour le service et l'exploitation de ce fond sont immeubles par destination. Pour qu'un bien meuble devienne immeuble par destination, il faut réunir deux conditions :

• L'exploitant doit être propriétaire du fond
• L'immeuble doit être affecté au service de l'exploitation : La jurisprudence exige que le matériel affecté soit indispensable à l'exploitation du fond. Exemples : un stock n'est pas un élément nécessaire au fond. La terre de bruyère devient un immeuble par destination pour l'orticulteur. Le caractère immobilier du matériel est présumé lorsque le local ets aménagé spécialement en vue d'une exploitation donnée. Certains auteurs considèrent qu'en matière industrielle l'immobilisation par destination ets le principe cvar l'entreprise est construite en vue d'une affectation précise. En revanche, en matière commerciale, les immobilisations par destination sont plus rares car le commerce de détail peut s'exercer dans n'importe quel lieu.
• Les créances et les dettes nées à l'occasion de l'exploitation du fond restent attchés à la personne du commerçant car le fond n'a pas la personnalité juridique. Cela implique notamment qu'en principe les contrats relatifs à l'exploitation ne sont pas transmis à l'acquéreur du fond. En pratique, le principe de l'exclusion des créances et des dettes connait des exclusions conventionnelles ou légales. Les conventionnelles prennent la forme d'une clause insérée dans le contrat de vente du fond de commerce. En pratique, les parties au contrat de vente d'un fond de commerce inclut presque toujours dans le fond les principaux contrats nécessaires à l'exploitation ( contrats d'abonnement, d'approvisionnement). Le transfert de ces contrats suppose l'a&ccord du cocontractant cédé. A défait d'accord, le vendeur commet une faute contractuelle et la cession sera inopposable au cédé. La cession de contrat tranfère la qualité de contractant au cessionaire du fond. Mais, la cession du contrat n'entraine pas pour l'acquéreur du fond la reprise des dettes contractées par le venderu antèrieurement à la vente. En effet, le droit français n'admet pas la transmission des dettes. L'exclusion des créances et des dettes connait aussi une exception légale puisque le législateur se rend compte que ces exigences sont peu compatibles avec la vie des affaires, exemples d'exception :

• L 224-1 du Code du Travail : Dispose qu'en cas de modification juridique dans la personne de l'employeur, notamment par vente du fond, tous les contrats de trvail en cours au jour de la modification subsiste entre l'acquéreur du fond et le personnel de l'entreprise.
• L212-10 du Code des assurances : Prévoit que l'assurance relative au fond est transmise à l'acquéreur de la chose assurée.
• L 1684-1 du Code général des impôts : Prévoit sous certaines conditions la responsabilité solidaire du cessionaire du fond pour les impôts dus par le cédant sur les bénéfices réalisés pendant l'exercice en cours au jour de la cession. La dette s'incorpore au fond.
• L 642-7 du Code de commerce : Dispose qu'en cas de cession d'uen entreprise en liquidation judiciaire, lescontrats nécessaires au maintien de l'activité peuvent être judiciairement cédés.

Section III Les contrats imporants qui ont pour objet le fond de commerce

I La vente et l'apport en société du fond de commerce ( contrats)

La vente du fond de commerce est un acte de commerce ( par accessoire).

A La notion de vente du fond de commerce

La notion de vente de fond de commerce se distingue de l'apport en société de fond de commerce par el fait que l'apporteur du fond a une société reçoit non pas de l'argent mais des parts sociales. L'apport est soumis à l'application des règles du droit des sociétés relatives aux apports en nature. L'apport d'un fond en société est soumis aux mêmes règles que la vente du fond de commerce. Les articles L 141-1 et suivants du code de commerce sont imporants. Il faut distinguer la vente du fond de commerce de la session d'un élément isolé du fond. L'existence d'un fond de commerce implique la réunion de plusieurs éléments affectés à une même exploitation commerciale. En conséquence, la cession d'un élément islé du fond ne constitue pas en principe une cession de fond de commerce. La distinction est importante car la vente du fond est soumsie à de nombreuses formalités afin de protéger les créanciers du vendeur et de permettre la taxation de la session. A l'inverse, la cession d'un élément isolé du fond est simplement régi parle droit commun de la vente ( 1582 et suivants du Code civil). Ipour qu'il y ait vente du fond de commerce, il faut que la clientèle ou la valeur economique qu'elle représente soit cédée moyennant un prix. On considère qu'il y a vente du fond de commerce dès lors que les éléments de ralliment de la clientèle sont cédés. On considère qu'il y a vente du fond lorsque la cession isolée d'un élément incorporel du fond engendre implicitement la cession de la clientèle. Exemple : La cession d'une marque ou d'une licence d'exploitation constitue une cession de fond de commerce et non la cession de cet élément lorsque la clientèle est atatchée à la marque ( décision chambre civile 4 avril 1978). Il faut savoir s'il y a transfert d'un élement essentiel pour le ralliement de la clientèle. Enfin, il faut distinguer la vente d'un fond de commerce de la cession d'un bloc de contrôle d'une société exploitant un fond . En cédant un nombre de part d'un fond de commerce, on peut parvenir à un résultat indentiqueà celui de la vente d'un fond de commerce à savoir obtenir la maitrise d'une entreprise. Cependant, les deux opérations n'ont pas la même nature juridique. La cession d'un bloc de controle se distingue de la vente d'un fond par le fait que la vente implique la transmission d'un actif alors que la cession de parts réalise une cession de créances. En d'autre terme, l'associé ne dispose que de droits pécunières et extrat-pécunières ( participation aux AG). En revanche, la vente du fond implique le transfert de la propriété du fond à l'acquéreur. Mais, la distinction entre droits sociaux et vente du fond de commerce n'est plus pertinente d'un point de vue fiscal puisque les dernières lois fiscales ont considérablement réduits le sdroitqs d'enregistrement portant sur la vente des fonds de commerce.

1 Les conditiosn de fond

B Les conditions de validité de la vente du fond

La vente du fond de commerce est soumise aux conditions du droit commun de la vente et à la réglementation spécifique du code de commerce relative à la cession du fond de commerce. Ces règles spéciales qui ont été instaurées pour éviter une trop grande spéculation. La loi de 1909 vise à informzer l'acheteur et celle de 1935 à organiser la publicité foncière. Cette réglementation spéciale ets nécessaire pour protéger l'acquéreur contre une surévaluation du prix du fond mais aussi pour protéger le vendeur contre l'insolvabilité de l'acheteur ou encore pour protéger les créanciers du vendeur car le fond de commerce ets souvent la seule valeur ou richesse de l'exploitant. Il faut ménager le FISC qui perçoit des frais de mutations lors de la vente du fond. La validité de la ventesuppose la réunion des conditions suivantes :

• L'acheteur doit avoir la capacité commerciale
• En revanche, le vendeur n'a pas obligatoirement cette capacité, il peut avoir la capacité civile, c'est un problème s'il ets mineur. Dans ce cas, il ne peut être vendu à la miable par son représentant légal qu'avvec l'accord du juge des tutelles. Si le vendeur est sous tutelle, il faut l'accord du conseil de famille. Si le fond fait partie d'une communauté de bien entre époux, il ne peut être vendu qu'avec l'accord des deux époux.
• Le consentement des contractants doit être libre et non vicié.
• L'objet et la cause du contrat doivent être licites
• Le prix doit être déterminé ou détermihable conformément à l'article 1591 du Code civil relatif à la vente. La clause qui prévoit que cela se vend au prix du marché n'est pas assez précise. L'une des conditiosn de la vente n'est pas remplie. La détermination du prix est relative car les créanciers peuvent le contester en surenchérissant. Si la cession est toujours faite moyennant un rpix global, on propose une division tripartite du prix lorsqu'il n'est pas payé compant. L'art L 141-5 alinéa 3 dispose qu'il faut fixer 3 prix distincts : L'un pour les éléments incorporels ( marque, clientèle), l'autre pour le matériel et le dernier pour la marchandise ==> POUR UN PAIEMENT A TERME!! Cette ventilation léagalr du prix en trois parties se justifie par les raisons suivantes : - En cas de paiement à terme l'imputation des paiements s'effectue distinctement sur le prix de chacun des éléments de manière chronologique.
• RAISON 2 : en cas de demande de réduction judiciaire du prix de vente à la demande de l'acquéreur, la réduction de prix n'affecte que le prix de vente des éléments incorporels.
• 3 : En cas de surenchère, le droit de surenchère des créanciers ne porte que sur le prix de vente des élements incorporels.
• 4 : Le privilège du vendeur ne garantie que chacun des prix individuellement. Ce privilège s'exerce distinctement sur les prix respectifs de revente des marchandises du matériel et des élements incrporels. L'acquéreut trompé sur la consistance du fond peut utiliser les ressources du droit commun des contrats et les ressources du droit commun de la vente avec la garantie des vices cachés.

2 Les conditions de forme

Il n'y a pas de condition de forme, la vente est un contrat consensuel. L'écrit n'est qu'un moyen de preuve, en praique le contrat est constaté par écrit. Pour être opposable aux tiers, la vente doit être publiée au Jal et au BODAC. Si l'onv eut que la vente ait une date certaine, il faut enregistrer l'acte de cession dans le délai d'un mois à compter de la conclusion du contrat. L'art 141-1 prévoit uen série d mentions obligatoires destinée à inforlmer l'acheteur sur la valeur du fond. Les mentions protectrices de l'acqu"reur sont les suivantes : - Nom du précédent vendeur, date et nature de son acte d'acquisition ainsi que le prix des différentséléments du fond . Cette stiulation appelée clause d'origine permet de vérifier rapidement les pouvoirs du vendeur et éventuellement la valeur actuelle du fond. Un élément pour apprcier la solvabilité du vendeur. L'absence d'inscription doit être aussi mentionnée ( privilèges). En revanche, les inscritions portznt sur un élemnt isolé du fond n'ont pas besoin d'être indiquées. 3Ème mention obligatoire : le chiffre d'affaire et les bénéfices réalisés au cours des 3 derniers exercices comptables. Cette indication permet de reconstituer la valeur du fond et correspondre à la réalité. Le cédant doit mettre à la disposition de l'acheteur ses livres comptables ainsi qu'un exemplaire de l'inventaire. Eventuellement, il faut remettre des indications concernant les caractéristiques du bail ( date, durée, montant du loyer du bail, nom et adresse du bailleur).

Il conveitn de distinguer l'absence de l'inexactitude des mentions obligatoires :

• L'absence : L'absence d'une ou des mentions obligatoires peut entrainer la nullité de la vente. Cette nullité encourue est une nullité relative et facultative. Elle peut être demandée devant le TC dansle délai d'un an par l'acquéreur s'il a subi un préjudice et si son consentement a été vicié de ce fait.
• L'inexactitude d'une ou de smentions obligatoires peut entrainer uen réduction du prix ou une annulation de la vente sur le fondement des articles 1644 et 1645 du Code civil relatifs à l'action en garantie des vices cachés du vendeur.

Par exception au droit commun, cette action doit être exercée dans le délai d'un an à compter de l'entrée en possession de l'acquéreur. On peut aussi engager la responsabilité du notaire.

3 La publicité de la vente

Le fond de commerce ets l'élément essentiel du patrimoine du commerçant. En cas de vente clandestine, pas de paye. Alors que les créanciers préviligiés sont protégés lors de la vente du fond , les créanciers ordinaires n'ont qu'un droit de gage général sur les biens de leur débiteur. Orn leur débiteur peut organiser son insolvabilité en vendant le fond à un prix dérisoire. Pour éviter cette situation la loi a organisé la protection des créanciers du vendeur par le biais de la publicité. La publicité leur permet d'être oinformé sur le patrimoine d eleur débiteur