Droit administratif 29.11.11

Un service public peut etre géré par une personne publique ou privée. Il y a différents modes de gestions :

• Quand le service est géré par uen personne publique : gérie ou l'établissement public ou encore le GIP ( groupement d'intérêts publics)
• Quand l'administration préfère confier le servive public à une personne privée : l'abilitation unilatérale ou encore le contrat de délégation de services publics ( déf de la loi Murcef du 11 décembre 2001 : Une délégation de srrviuces publics est un contrat par lequel une personne morale de droit public fonie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substentiellement liée aux résultats de l'exploitation des services). Remarques sur la défintion : - Dans 90 cas sur 100, il y a délégation à une personne privée – Mais, cela arrive qu'il y ait aussi délégation à une personne publique par un contrat. Le terme "substentiellement" veut dire que la jurisprudence va interpréter cette définition au cas par cas, 30% peut suffire à être subsentiel ( cela ne veut pas dire majoritaire). Le législateur s'est inspiré d'une définition du Conseil d'Etat ( CE arrêt "Préfet des bouches du Rhône" 1996), de la jurisprudence.

On a identifié 3 contrats de délégation :

• La concession de services publics
• La régie intéressée
• Le contrat d'affermage

Si nous quittons le contrat de délégation de services publics, on a d'autres types de délégation :

• Marché d'entreprises de services publics ( MESP) : C'est un contrat, son objet est de confier un service public )à une personne privée mais on ne peut le nommer " contrat de délégation de services publics" car il ne répond pas à la définition de 2001.
• PPP : Contrat de partenariat public privé

Egalement possibilité d'un contrat inommé : Arrêt CE "Epoux Bertin". Ce contrat verbal n'entre dans aucune des catégories de contrat, c'est alors un contrat inommé. Le mode de gestion et son changement est libre ( c'est un pouvoir discrétionnaire). L'arrêt qui confirme ce pouvoir est "Syndicat du personnel des industries éléectriques et gazières du contre de Grenoble" 1989 : Administration avait délégué le service à une régie mais a ensuite eu recours à un contrat. Lorsque l'asministration confie le service public à une personne privée, peut-elle choisir librement cette personne ? Oui, il y a de nouveau un pouvoir discrétionnaire. Néanmoins, lorsque le vote de choix retenu est le marché ou le contrat de délégation de services publics, la loi oblige l'administration à publier son projet de contrat et à mettre en place une concurrence entre les candidats préalablement à sa décision. La loi qui a rendu ca obligatoire est la loi du 29 janvier 1993. Cette loi est énergique car elle a crée un nouveau référé pour respecter la mise en place de cette publicité et concurrence : c'est le référé précontractuel ( on peut saisir le TA avant de signer le contrat). Cette procédure permet le recours par les concurrents. Récemment, la jurisprudence administrative oblige l'administration à respecter les droits de la concurrence et de la consommation lorsqu'elle passe un contrat ou confie un service public ( à une personne publique ou privée).

Le droit de la concurrence a été intégrée en 3 temps :

• Ordonnance du 1er décembre 1986 sur la libre-concurrence. Un article de cette ordonnance est intéressant : article 53 : Il a été codifié à l'intérieur du code du commerce à l'article L 410-1. L'art 53 dispose que le droit de la concurrence s'impose aux personnes publiques pour leur activité de production, de distribution et de service.
• Le TC rend un arrêt qui éclaire cet article 1989 " Société d'exploitation et de distribution d'eau". On appelle cette affaire " l'affaire de la ville de Pamiers". Cet arrêt dit deux choses :
• L'arrêt respecte l'ordonnance : Il y a un premier type d'activité : distribution etc...Ces activités sont soumises au droit de la consommation. Ainsi, Ces activités étaient gérées par le Conseil de la concurrence et maintenant elles sont gérées par l'autorité de la concurrence. En cas de litige, cette première catégorie d'activités va relever de la Cour d'appel judiciaire de Paris.
• Il y a une deuxième catégorie d'activités qui échappe au droit de la concurrence : L'activité qui consiste à procéder à la dévolution d'un service public. Pour cette activité, le TC dit qu'elle n'est pas soumise au droit de la concurrence ( on applique alors le droit administratif).
• Dernière étape de l'historique : Arrêt de section de 1997 " Société million et Marais" : Il concerne l'argent et inquiète les administrativistes. La première affirmation : Le TC est d'accord sur les activités de dsitribution, de concurrence etc... Deuxième affirmation : Le CE affirme que cette deusième catégorie d'activités doit aussi faire partie du droit de la concurrence. Le CE ajoute qu'en cas de litige, c'est le JA qui sera compétent et non pas la Cour d'appel judiciaire de Paris. Ici, il y avait une concession de service public, procédé de dévolution. Le CE va rechercher si cela crée un abus de position dominante, mais la réponse est négative finalement. Quelques années plus tard, il va y avoir une jurisprudence ( à partir de 2001) qui va dire dans l'arrêt de 2002 CE " Union fédérale des consommateurs" ==> Le droit de la consommation est aussi concernée par la dévolution des services publics. ( On se demandait dans cette affaire si les conditions dans lesquelles étaient organisées un service public de transport respectaient le droit de la consommation). Ainsi, la puissance publique est de plus en plus soumise aux règles du droit privé. On s'éloigne de l'arrêt Blanco.

Paragraphe I La régie

Déf : Un service public est organisé en régie lorsqu'il est exploité directement par la personne publique dont il dépend. La personne publique concernée se le confie à elle-même. Le service public n'a alors pas de personnalité morale propre. Exemples :

• L'Etat décide traditionnellement de gérer en régie le SPA de la défense nationale.
• La plupart des communes gèrent les piscines municipales en régie ( SPIC).

Remarques : - On distingue 2 catégories de régies : les Régies directes ( qui n'a pas d'autonomie financière) et indirectes ( qui a une autonomie financière). Exemple de régie indirecte : Autrefois pour les postes de télécommunication.

• il faut se méfier de l'utilisation officielle du mot " régie". Exemples :- La RATP : Régie autonome des transports parisiens ==> Or, il ne s'agit pas d'une régie car c'est un établissement oublic à personnalité morale ( EPIC, 2006 "Onesto"CE). - Le CGCT – Code générale des collectivités territoriales) prévoit dans son article L 221-10 une régie dotée de personnalité morale. En réalité, ce n'est pas possible, ce sont des personnalités publiques.

Paragraphe II L'établissement public

A Une troisièle catégorie de personnes publiques

Déf : Un établissement public est une personne publique spécialement créee pour gérer un service public, il a la personnalité morale.

Il y a une ressemblance entre etablissement public et collectivités territoriales car c'est un Conseil qui gère. C'est un conseil d'administration ( composition tripartite : - représentants de la personne publique de rattrachement, représentants du personnel, représentants des usagers et personnalité qualifiée) pour les établissements publics. Il y a une autorité exécutive qui peut être le directeur général soit le résident du Conseil d'administration. Parfois cette autorité n'est pas élue, parfois elle est nommée par l'Etat. Certains auteurs ont nommé 2 types de décentralisation :

• réelle
• par service : qui donnerait une large autonomie

Pourquoi crée-t-on un établissement public :

• avouable : recherche d'éfficacité : On considère officiellement que transformer un service public en établissement public c'est lui donner les moyens de se responsabiliser.
• Inavouable : L'établissement public est aussi le moyen de faire échapper le service public au droit administratif et à la comptabilité publique ( EPIC).

B Création

2 hypoithèses : les établissements public locaux ( crées librement par une simple délibération de l'organe délibérant de la collectivité territoriale), les établissements publics nationaux ( sont régis par un principe avec tempérament : un simple réglement émanant d'une autorité étatique le crée mais exception art 34 de la C : Il faut une loi lorsque l'établissement public crée est une nouvelle catégorie d'établissements publics). Le CC a développé une jurisprudence pour éclairer cette notion : - Décision du CC " ANPE" 1979 : " Un établissement public en constitue pas uen nouvelle catégorie d'établissements publics s'il a la même tutelle administrative et une spécialité analogue à celles d'établissements publics existants" – Décision du CC 1982 3 Centre George Pompidou" : Le CC reprend les mêmezs critères et s'perçoit que c'est une nouvelle catégorie d'établissements publics.

C Distinction par rapport aux personnes privées

Quelles sont les indices qui permettent de repérer un établissement public ? Arrêt TC 1999 " Association syndicale du canal de Giniac" donne la réponse :

• L'origine de l'organisme. ( Qui l'a créee ? Si la personne créatrice est publique, indice en faveur de la nature d'établissement public de l'organisme)
• Existence d'un contrôle par une personne publique
• L'objet d'intérêt général
• Possession de prérogatives de puissance publique

Association syndicale de propriétaires : privées ou publiques ? TC qui va trancher, ce sont des établissements publics car les 4 indices penchent vers la nature d'établissements publics ( création par l'Etat en 1965). Un problème surgit en 1938 cependant. L'arrêt du CE 3 caisse rpimaire aide et protection" survient : Affirmation de la nature de personne privée de cette caisse qui peut gérer une personne publique. Quelles sont les indices de ces personnes privées gérant des services publics ?

• Contrôle par l'administration
• Objet d'intérêt général
• Prérogative de puissance publique

Exemple : Ordres professionnels ( ordre des médecins, avocats..). Les textes gérant ces ordres n'ont pas défini la nature de l'ordre. Le CE a été saisie de la question dans l'arrêt " Bougain".

D Classification

Deux catégories d'établissements publics :

• EPA : qui gètent un SPA : Les hopitaux, les universités, les centres communaux d'action sociale, établissements publics territoriaux. Ils sont gérés par el droit administratif et ils relèvent du juge administratif.
• EPIC : Etablissements publics qui gèrent des SPIC : la RATP, la SNCF. Il y a un phénomène de disparition des EPIC : France télécom ( depuis 1996 SA), EDF Epic avant 2004 ( SA depuis 2004), La poste ( SA depuis 2010).

On s'est rendu compte qu'il y avait une 3ème catégorie d'établissements publics : Les établissements publics à double visage ( gèrent SPIC et SPA) comme les chambres de commerce et d'industrie ( "Marchand"TC 1978).

Certaisn changent de nature : Port autonoe du havre : EPIC

2008 : Grand port maritime du havre : EPA.

Remarques : - Les EPAS, EPICS et ceux à double visage ont des éléments juridiques en commun tout de même : Le juge judiciaire a dégagé les principes :

• Les voies d'exécution sont impossibles sonctre les établissements publics. CC 1987 " BRGM" ( bureau de recherche géologique et minière).
• Le redressement et les liquidations judiciaires sont impossibles poir les établissements publics, CA judiciaire de Paris " Société PDG" 1991.

Les lois et décrets récents ont tendance à transformer les EPA en EPIC. Exemples :

• Opéra de Paris : On considérait qu'il était un EPA mais un décret de 1990 qualifie l'opéra de Paris d'EPIC. Même cas pour la Comédie française.

Un établissement public n'a pas de compétence générale, compétent seulement piur agir dans le secteur de son service public : confirmé par arrêt CE 1994 : Principe de spécialité interdit aux établissements publics d'entre^rendre des activités extérieures à leur mission ou de s'immiser dans de telles activités.

CE 1984 3 Conseil régional de l'ordre des architectes de Bourgogne" : Une chambre de l'agriculture ne peut construire un foyer de jeunes.

Le principe de spécialité a connu une évolution : Au début des années 1990, il y a un assouplissement. 2 hypothèses :

• Les EPA : Le principe de spécialité est toujours conçu strictement
• EPIC : on est passé d'un principe de spéciliatié à un principe de complémentarité. Un EPIC peut sortir de son domaine initial à condition que ces activités soient compléentaires. Exemple: EDF voulait faire 3 choses de plus :
• se lancer dans l'éclairage public : Oui c'est complémentaire
• traitement des ordures ménagères : Oui
• Videocommunication : Non

Paragraphe III Le GIP

Ca a été inventé par diverses de lois de 1982. Crise de l'établissement public car cela ressemble à l'établissement public. Mais, le TC en l'an 2000 a dit que les GIP étaient une 4ème catégorie de personnes publiques " GIP habitat et intervention sociale opour le smal logés et les sans abris". Il s'agit d'associations de droit public, c'est associé plusieurs personnes morales à la réalisation d'un service public. 2 hypothèses :

• GIP associe seulement des personne spubliques : soumis alors à la comptabilité publique
• GIP associe personnes publiques et privées : Personne publique qui peut être soumis à la comptabilité privée.
• 3 actes successifs pour créer un GIP : loi qui en prévoit la possibilité, convention constitutive signée entre les futurs membres, arrêté ministériel ou préfectoral qui approuve la convention.

Paragraphe IV délégation unilatérale à une personne privée

Ici, on confie un SO à une personne privée par une décision unilatérale. Onconfie le SP à une personneprivée. In house : l'administration fait une personne privée spécialiement conçue pour gérer un SP et qui va être placé sous un contrîole comparable à celui que la personne publique exerce sur ses propres services : Légal car arrêt 2007 CE " commune d'aix en provence".

Paragraphe IV délégation unilatérale à une personne privée

Ici, on confie un SO à une personne privée par une décision unilatérale. Onconfie le SP à une personneprivée. In house : l'administration fait une personne privée spécialiement conçue pour gérer un SP et qui va être placé sous un contrîole comparable à celui que la personne publique exerce sur ses propres services : Légal car arrêt 2007 CE " commune d'aix en provence".

la ville d’Aix avait créé une association appelée l’Académie d’art lyrique d’Aix, on se demandait quel était le statut de cette personne privée. C’est un « opérateur in house », fausse personne privée dans la réalité bien qu’il y ait un vrai point de vue juridique) à celui que la personne publique exerce sous ses propres services.

Qui peut bénéficier d’une loi :

• N’importe quel type d’association. EX : association communale de chasse agréée (protection de la faune) par la loi du 10 juillet 1964, les fédérations sportives (organisation des compétitions sportives car habilitation unilatérale donnée par la loi du 16 juillet 1984).
• Les ordres professionnels : personne privée gérant le SP de l’organisation d’une profession, ils peuvent le faire car des lois leur ont confié cette mission.
• Les sociétés commerciales : loi du 05 août 1960 a confié le SP du remembrement rural aux SAFERS, loi du 31 décembre 1993 : l’imprimerie nationale, loi du 09 août 2004 : EDF devient une société anonyme à laquelle est confié le SP de l’électricité.

La Banque de France : créée par Napoléon en l’an VIII. Pendant 193 ans, c’était une société anonyme. A l’époque, une loi confiait à la banque de France la mise en œuvre de la politique monétaire. En 1993, une loi transforme le Banque de France en une personne publique. Cela pose un gros problème, elle devient une personne publique qui ne rentre dans aucune des catégories des personnes publiques. Pourquoi ? C’est une personne publique avec un capital en action comme les sociétés. Fautif : ce n’est pas la loi (très floue) mais la jurisprudence du CE en 2000 « SYNDICAT NATIONAL AUTONOME DU PERSONNEL DE LA BANQUE DE France ».

§5. La concession de service public

1. Notion

La concession de SP = acte administratif par lequel une personne publique confie à une personne privée le soin de gérer un SP à ses risques et périls, en lui reconnaissant le droit de se rémunérer par une redevance perçue par les usagers de celui-ci.

C’est risqué pour la personne privée qui l’accepte. On n’en signe plus beaucoup aujourd’hui.

La personne privée fait payer les usagers.

Ces deux caractéristiques ont un lien : le seul mode de rémunération est le paiement, si cela marche mal, la personne privée récupère peu d’argent et va se retrouver dans de grandes difficultés financières.

Avis CE 14 octobre 1980 : le mode rémunération est la caractéristique essentielle des concessions de service public.

Crise de la concession de SP entre 1982 et 1986 : une loi prévoyait que les 5^ème et 6^ème chaînes de télévision fasse l’objet de concession de SP. Le législateur ne comprend rien, les usagers ne paient pas les 5^ème et 6^ème chaînes. Le mode de rémunération ne correspond pas à la définition car ici il y a un recours à la publicité. Une loi de 1986 va y mettre fin.

2009 : le législateur perd encore la tête. « Concession de travaux publics ». Avant 2009, c’était une concession de SP qui prévoyait des travaux en plus de la gestion de SP (EX : l’autoroute). Une ordonnance du 15 juillet 2009 vient d’être consacrée aux concessions de travaux publics : « les concession de travaux publics sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous les travaux de bâtiments et de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage soit dans ce droit assorti d’un prix. 

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