Droit administratif 8, 15 et 22 novembre 2011

Section 3 : Les actes de gouvernement

= (définition provisoire) actes émanant d’autorités administratives françaises et qui sont insusceptibles de tout contrôle juridictionnel.

§1 : Le domaine des actes de gouvernement

Il y a deux périodes : Avant et après 1875

1. Jusque 1875 : la théorie du mobile politique

= Tout acte d’une autorité administratif inspiré d’un mobile politique.

CE, 1822, « LAFFITTE » : refus du roi Louis XVIII de payer une rente accordée par Napoléon Ier.

Ce refus, est-ce un acte de gouvernement ? Oui car il est inspiré par un mobile politique. Le CE se déclare alors incompétent.

CE, 1867, « DUC D’AUMALE » : décision de Napoléon III de saisir les exemplaires d’un livre qui le critiquait.

C'est un acte de gouvernement, le CE se déclare incompétent. Cette théorie du mobile politique est in juste car ce motif est inspiré par la vengeance ou le favotitisme, des principes illégaux.

CE, 1875, « PRINCE NAPOLEON » : en 1873, le gouvernement décide de priver le prince Napoléon de son grade de Général. Le ministre de la guerre dit que le CE est incompétent car il y a un mobile politique. Le CE abandonne la théorie du mobile politique sous l'idée de David. Le CE se déclare compétent pour examiner l'affaire au fond, cela montre qu'il a abandonné la théorie du mobile politique.

2. Depuis 1875 : la liste des actes de gouvernement

Le CE a renoncé à toute explication rationnelle de l'existence des actes de gouvernement.

Pour décrire les actes, on ne fait que donner la liste.

Il y a deux catégories.

1. Les actes de gouvernement concernant les relations entre l’exécutif et le législatif

= Tous les actes pris par des autorités administratives élevées (PR, PM ou ministre) qui concernent les relations de l’exécutif et du législatif.

EX :

• Initiative des lois : chaque fois que le premier ministre prend l'initiative d'une loi, il ne peut faire l'objet d'aucun contrôle juridictionnel.
• Acte de promulgation d’une loi par le Président de la République (CE « DESREUMAUX », 1933)
• Décision du PR de soumettre un projet de loi à un referendum (Art.91 C° + CE, «BROCAS »)
• Décision du PR de déclencher l’art.16 C° (CE, « RUBEN DE SERVENS », 1962)
• Dissolution de l’AN (CE « ALLAIN », 1989)
• Décision du président de nomer un membre du CC. 1999 Mme Ba
• Refus du PR de déferrer une loi au CC°
• Refus du PM de demander au CC° de se prononcer en urgence
• Refus du gouvernement de saisir le CC° en vue de lui faire constater un empêchement du PR (CE « HOFFER », 2005)

Cas limites :

• CE Sect., « MAIGRET », 1998 : décision par le PM sur un parlementaire en mission = simple acte administratif (« détachable des rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif »)
• CE Sect., « ASSOCIATION ORNITHOLOGIQUE DE SAÔNE ET LOIRE », 1999 : refus du PM d’utiliser la procédure de l’art.37al.2 C° = acte détachable.

2. Les actes de gouvernement concernant les Relations ente la France et l’étranger

1. Les actes de gouvernement

EX :

• Mesures prises par le gouvernement français au cours de la négociation d’un traité. ( CE 1979 Co)
• Choix du contenu des stipulations d’un traité (CE, « COMMUNE DE PORTA », 2002)
• Vote du ministre représentant la France au conseil de l’UE (Tribunal des conflits, « RADIODIFFUSION FRANCAISE », 1930 : décision du gouvernement de brouiller les émissions de Radio Andorre)
• Refus de soumettre un litige à la Cour Internationale de Justice (CE, « PARIS DE BOLLARDIERE », 1975 : créer une zone de sécurité autour de l’atole de Mururoa)
• Envoi d’une note verbale à une ambassade étrangère
• Refus d’engager des négociations avec un Etat.
• CE « GISTI » : une circulaire qui demande aux universités de ne pas accepter d’étudiants irakiens pendant la Guerre du Golfe.
• CE, « GREENPEACE France », 1995 : décision de reprendre les essais nucléaires.
• CE « SOCIETE HELI-UNION », 1997 : décret qui decide d’un embargo sur la Lybie.
• CE «  MAIGRET », 2000 : décision d’envoyer des forces militaires en Yougoslavie.
• CE « COMITE CONTRE LA GUERRE EN IRAK », 2003 : autoriser les avions US et GB qui attaquent l’Irak à traverser le territoire français.

Les traités ne sont pas des actes de gouvernement.

2. Les actes détachables

= Acte trop éloigné des sujets de relation entre la France et l’étranger.

• CE « DECERF », 1937 : décret d’extradition.
• CE Sect. « VO THANH NGHIA », 1978 : permis de construire d’une ambassade.
• CE Ass. « Royaume-Uni », 1993 : refus d’extradition
• CE Ass. « SECOURS MONDIAL DE France », 2004 : décision d’inscrire sur une liste des organismes suspectés de financer Al-Qaïda.
• CE Ass. « COMITE NATIONAL DES INTERPROFESSIONNELS », 2008 : refus du PM de notifier une aide d’Etat à la Commission de Bruxelles.

§2 : Les règles juridiques de l’acte de gouvernement

1. Le contentieux de la légalité

L’acte de gouvernement jouit d’une immunité juridictionnelle totale. On ne peut pas critiquer l’acte par le biais de l’exception d’illégalité.

Pour Faveuraux, on ne peut pas tolérer que des actes restent sans contrôle juridictionnel.

Le CC° s’est reconnu compétent pour contrôler la régularité formelle de certains actes du gouvernement.

Décret de convocation des électeurs = CC° « DELMAS », 1981 + CC° « HAUCHEMAILLE », 2000.

2. Le contentieux de la responsabilité

La victime d’un acte de gouvernement ne peut pas obtenir d’indemnisation.

CE « PRINCE SLIMAN BEY », 1962 : malgré la protection française, il a été assassiné.

CE Sect. « CONSORT YENER », 1987 : affaire identique.

Il n’est pas normal que les dommages ne soient pas indemnisés.

Chapus : une évolution jurisprudentielle, transposition de la jurisprudence de 1966 aux actes de gouvernement.

§3 : Les positions doctrinales face à l’acte de gouvernement

Comment la doctrine explique-t-elle l’existence des actes de gouvernement ?

1. La négation de l’existence des actes de gouvernements en tant que catégorie autonome

Deux auteurs :

• Professeur Virally, « l’introuvable acte de gouvernement »
• Doyen Vedel « les actes de gouvernement n’existent pas ! »

Ces auteurs reconnaissent que dans certains cas le CE se déclare incompétent mais ce n’est pas parce qu’il existerait des actes de gouvernement mais parce que le CE est le juge du droit administratif et non pas du droit international public et du droit parlementaire.

Actes touchant les relations exécutif / législatif : problème de droit parlementaire.

Actes touchant les relations diplomatiques de la France : problème de droit international public.

Ils avaient tort, le CE et le tribunal des conflits ont par la suite utilisé l’expression « acte de gouvernement ».

Tribunal des conflits, 1954, « BARBARAN ».

CE, 1962, « RUBIN DE SERVENS ».

Première explication totalement oubliée, le doyen Vedel avait tempéré son avis dans les Editions suivants son ouvrage.

2. La théorie de la raison d’Etat

Auteurs :

• Professeur Gros, thèse de 1932, « survivance de la raison d’Etat »
• Professeur de Laubadère

Ils reconnaissent que les actes de gouvernement existent. Ce sont des décisions dont l’immunité juridictionnelle s’explique par des raisons politiques et non pas juridiques.

Ressemblance avec la théorie du mobile politique. La différence est que dans le mobile politique, c’était le but de l’auteur de l’acte qui était politique alors que pour les auteurs, ce qui est politique, c’est la nature de l’acte c’est-à-dire que les actes qui touchent à des domaines politiquement possibles sont des actes de gouvernements.

C’est une théorie largement rejetée car contraire à celle de l’Etat de droit qui prône la soumission au droit des gouvernants et des gouvernés.

3. Théorie de la fonction gouvernementale

Auteur : Chapus.

Consiste à dire que les autorités administratives ont deux fonctions :

• Fonction administrative : consiste à satisfaire les besoins du public. S’exprime par des AAU.. Le juge administratif les contrôle car il est le juge de la fonction administrative.
• Fonction gouvernementale : consiste à participer à l’exercice de la souveraineté. Elle s’exprime par des actes de gouvernement et le juge administratif ne les contrôle pas car il n’est pas le juge de la fonction gouvernementale.

On comprend même pourquoi il y a deux tupes d’actes de gouvernement : on distingue deux types de souveraineté :

• La souveraineté dans l’Etat : étude des organes l’exerçant à l’intérieur de l’Etat : 1^ère catégorie d’acte de gouvernement.
• La souveraineté de l’Etat : 2^ème catégorie d’acte de gouvernement.

Il serait quand même souhaitable que ces actes soient contrôlés.

Les actes de gouvernement sont des actes émanant d’autorités administratives françaises et insusceptibles de tout contrôle juridictionnel en raison de leur attachement à la fonction gouvernementale.

Il faudrait que les actes de gouvernements soient des actes pris sous le contrôle du CC° par les autorités administratives françaises dans l’exercie de la fonction gouvernementale.

Section 4 : Les mesures d’ordre intérieur (MOI)

Les MOI sont des actes de l’administration qui régissent les détails de la vie intérieure des services publics et qui jouissent à ce titre d’une immunité juridictionnelle.

Ils sont plus modestes que les actes de gouvernement.

Il y a trois catégories de MOI :

• Circulaires non réglementaire
• Directives
• Les autres MOI (les MOI proprement dits)

§1 : Les circulaires non réglementaires

Ce sont des recommandations écrites que les chefs de service adressent à leurs subordonnés en vue de leur imposer une interprétation uniforme des lois et règlements qu’ils sont chargés d’appliquer.

Elles aident les fonctionnaires à appliquer la loi.

Elles permettent à tous les fonctionnaires d’appliquer la loi de la même manière (argument d’égalité).

Instruction < notes de service < <circulaire.

1. Identification des circulaires

Il s’agit de savoir quel est le critère utilisé par le juge pour distinguer les circulaires non réglementaires qui sont des MOI de circulaires réglementaires qui sont des AAU que le juge contrôle.

1. Jusqu’en 2002 : le critère de l’objet : la fixation de règles nouvelles :

Objet = contenu de l’acte.

On examine le contenu de la circulaire. Si elle contient des règles nouvelles c’est-à-dire des règles ne figurant pas dans la loi ou le règlement qu’elle interprète, elle est réglementaire. Sinon c’est une circulaire non réglementaire.

CE Ass., 1954, « INSTITUTION NOTRE DAME DU KREISKER » : circulaire interprétant la loi Falloux de 1850 (permet aux collectivités locales de subventionner les établissements privés). Attaqué par l’institution qui n’est pas satisfaite de l’interprétation qui selon elle est abusive. Le CE va rechercher si la circulaire retient des règles nouvelles. Il va couper la circulaire en 2 :

• Une qui ne fixe pas de règles nouvelles mais interprète la loi = MOI, le REP est irrecevable contre elle.
• 3 règles nouvelles : création d’un organisme qui devait donner son avis pour chaque subvention, autorisation pour le recteur de bloquer la subvention, création d’un contrôle pédagogique : circulaire réglementaire = AAU, REP recevable contre cette 2^nde partie.

Il y a 3 catégories de circulaires :

• Circulaire réglementaire
• Circulaire non réglementaire
• Circulaire mixte : en partie MOI et en partie AAU.

Abandon de ce critère par la découverte de deux problèmes :

• Critère mal appliqué : très fréquemment, le juge pour éviter d’annuler une circulaire faisait semblant de ne pas voir les règles nouvelles qui étaient à l’intérieur.

CE Sect., 1977, « SYNDICAT NATIONAL DES COLLEGES ET LYCEES » : circulaire du PM prise pas Chaban-Delmas comblait une lacune juridique car elle fixait les modalités des droits syndicaux dans la fonction publique. Le CE aurait dû constater qu’il y avait des règles nouvelles, la qualifier de circulaire réglementaire, la contrôler et donc l’annuler. Le CE a dit qu’il n’y avait pas de règles nouvelles et que donc le REP était irrecevable.

CE, 1995, « ASSOCIATION UN SYSIPH » : circulaire qui écartait le principe de laïcité en demandant au proviseur de tolérer le foulard islamique dans les écoles publiques. Jurisprudence du CE n’autorisant pas les foulards islamiques dans les écoles publiques. C’est forcément une règle nouvelle car la circulaire prend le contre-pied de la jurisprudence. Le CE aurait dû mener le même raisonnement que précédemment. En réalité, il a fait comme s’il n’y avait pas de règles nouvelles car il a compris que les proviseurs étaient très satisfaits de la circulaire et il voulait donc éviter un certain malaise.

• Critère inadapté à la défense des administrés : avec ce critère, les circulaires qui se bornaient à ordonner d’appliquer des lois ou règlements illégaux étaient assimilés à des MOI.

Maintenant il y a un nouveau critère permettant de diminuer le nombre de MOI et au juge d’accroître son contrôle.

2. Depuis 2002, le critère de l’effet : le caractère impératif de la circulaire

CE Sect., « Mme DUVIGNIERE » : la loi de 1991 subordonnant l’octroi de l’aide juridictionnelle à un plafond de ressource, un décret de 1991 décide que pour déterminer le plafond de ressource, il faut prendre en compte l’APL mais pas l’allocation de logement familiale. Ce décret viole le PGD de l’égalité car les deux allocations sont très proches l’une de l’autre. La circulaire prise par le Ministre de la Justice répète le décret et ordonne aux fonctionnaires d’appliquer le décret. Mme Duvignière demande l’aide juridictionnelle, l’administration refuse car elle a trop de ressources avec l’APL. Demande au ministre d’abroger la circulaire. Le ministre refuse elle attaque par la voie du REP. Le refus d’abroger la circulaire est annulé par le juge, le CE déclare également que la circulaire est réglementaire et illégale.

• Réglementaire : si on avait l’ancienne jurisprudence, elle ne l’aurait pas été car elle ne contient pas de règles nouvelles. Dans ce cas, on reconnaît qu’elle l’est car elle est impérative.
• Illégale : elle ordonne aux fonctionnaires d’appliquer une loi illégale. Le refus du ministre d’abroger la circulaire est illégal.

On ne tient plus compte du contenu de la circulaire mais de son effet. A-t-elle pour objet de prescrire une interprétation ?

Le CE donne des exemples du caractère impératif :

• Circulaire qui fixe une règle nouvelle : si elle fixe une règle nouvelle c’est pour que le fonctionnaire y obéisse. Il y a là une continuité évidente avec l’ancien critère sauf que la perspective est différente. Une circulaire est réglementaire car elle fixe des règles auxquels le fonctionnaire doit obéir.
• Circulaire qui réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure. Permet de remédier au 2^ème défaut de l’ancien critère.

A chaque fois qu’une circulaire est autoritaire, elle est réglementaire.

Les circulaires réglementaires ne sont pas forcément illégales. Il y a un principe et des exceptions.

Principe : les ministres et chefs de service n’ont pas de pouvoir réglementaire général.

Exception : lorsqu’un texte précis leur donne ce pouvoir.

CE, 2006, «UNITED SIKHS » : circulaire du ministre des transports interdisant le port du turban sur la photo du permis de conduire. La circulaire est réglementaire car elle est impérative mais elle n’est pas illégale car il y a un texte autorisant le ministre des transports à réglementer le permis de conduire.

Une règle jurisprudentielle peut aussi donner un certain pouvoir réglementaire aux ministres et chefs de service.

CE, 1936, « JAMART » (GAJA) : tous ministres et tous chefs de service ont le pouvoir réglementaire d’organiser son service. A chaque fois qu’une circulaire réglementaire organise le service, elle est légale par application de cette jurisprudence.

CE, 2006, « FEDERATION DES CONSEILS DE PARENTS D’ELEVES DES ECOLES PUBLIQUES » : une circulaire autorisent les enseignants à infliger des punitions collectives à leurs élèves. La fédération attaque la circulaire. La circulaire est réglementaire et légale par application de la jurisprudence JAMART.

CE, 2000, « FREROT », attaque de deux circulaires :

• Une supprimant la liberté de correspondance de certains détenus : réglementaire mais illégale car porte atteinte à la hiérarchie des normes. Circulaire annulée.
• L’autre autorisant les surveillants à procéder à des fouilles int égrales et à utiliser la force si les détenus résistent : circulaire réglementaire et légale.

Tout chef de service peut prendre une circulaire.

CE, 1992, « SYNDICAT GENERAL DES INGENIEURS DE L’AVIATION CIVILE » ; la circulaire était prise par un haut fonctionnaire, elle fut déclarée réglementaire et légale.

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2. Régime juridique

La publication est obligatoire depuis une loi de juillet 1978.

Le REP est irrecevable contre les MOI.

Elles sont inopposables aux administrés. Tout AAU fondé sur une circulaire non réglementaire est susceptible d’être annulé par le juge pour erreur de droit.

Sont-elles invocables par les administrés ? Jusqu’en 2006, hésitation car un conflit entre un décret et une jurisprudence.

Décret du 28 novembre 1983 : les circulaires non réglementaires sont invocables par les administrés. Abrogation par un décret de 2006.

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§2 : Les directives

1. L’identification

Document par lequel l’administration se fixe par avance une ligne de conduite dans des domaines où elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire. Ce n’est pas contraignant, on peut donc y déroger.

Il ne faut pas confondre avec les directives communautaires.

L’objectif d’une directive est de rationaliser l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Elle est là pour inspirer grâce à un ligne de conduite l’ensemble des décisions individuelles. Il n’est pas rare que l’administration camoufle des directives dans des circulaires.

CE Sect., 1970, « CREDIT FONCIER DE France » ; commission chargée d’attribuer des prêts ou subventions à des particuliers pour améliorer leur habitat, elle a un pouvoir discrétionnaire car elle décide au cas par cas d’attribuer ou non une subvention ou un prêt. Pour s’aider, elle se fixe une ligne de conduite dans un document écrit.

Critères = revenu des propriétaires, nature des travaux.

La commission refuse certaines subventions en se fondant sur ce document. Attaque par la voie du REP le refus de subvention. L tribunal administratif est compétent, il annule le refus pour erreur de droit car la commission a fondé son refus sur une circulaire réglementaire illégale. Appel par le crédit foncier. Le CE annule le jugement et valide le refus au motif que la commission avait le droit de se fonder sur une directive. L’arrêt invente la notion. S’il l’accepte, c’est que cela facilite le pouvoir discrétionnaire.

2. Le régime juridique

Il tient en 5 points :

• Elles doivent être publiées depuis la loi du 17 juillet 1978
• Le REP est irrecevable contre elles, CE Sect., 1973, « SOCIETE GEA ». Le professeur Pavlopoulos critique cette règle. L’auteur estime qu’il faudrait abandonner cette jurisprudence et accepter la recevabilité du REP (et donc changer la nature juridique de la directive) car il constate qu’une directive est un acte para réglementaire, il a une portée générale, comme le règlement.
• Elles sont contestables par la voie de l’exception d’illégalité. Un requérant peut obtenir du juge l’annulation d’une AAI appliquant une directive illégale.
• Elles sont invocables par les administrés. Un administré peut obtenir l’annulation d’un AAI qui violerait une directive. D’après la jurisprudence, ne peut déroger à ces directives que dans deux cas : lorsqu’un motif d’intérêt général le justifie et lorsque la situation particulière de l’administré concerné le justifie.
• Elles sont opposables aux administrés. L’administration a le droit de fonder ses AAI sur des directives. CE, « CREDIT FONCIER DE France ».

Points communs entre directive et circulaire non réglementaire :

• Publication obligatoire
• Irrecevabilité du REP

Points communs entre directive et règlement : tout sauf l’irrecevabilité du REP. La possibilité de dérogation s’en éloigne un peu.

§3 : Les MOI proprement dits

1. Identification

Mesure de portée individuelle ou générale qui concernent les détails de la vie intérieure des services publics.

1. Les casernes

Les MOI sont toujours présentes mais elles sont en recul.

Présentes :

• Refus de permission, CE, 1992, « SUC »
• Punitions les plus légères (celles qui n’ont d’effets ni sur la carrière ni sur la liberté d’aller et venir du militaire), CE, 1999, « ETIENNE » (avertissement, corvées).

En recul : en 1995, deux arrêts ont considérés que des punitions considérés comme des MOI sont devenues des AAU :

CE Ass., 1995, « HARDOUIN » : mise aux arrêts.

CE, 1995, « MAUFROY » : blâme.

2. Les prisons

Critère pour différencier les MOI des AAU : CE Ass.,1997, « BOUSSOIR » = critère sur l’importance des effets dur la situation des détenus.

Si l’effet est important, c’est un AAU sinon c’est une MOI.

Il y a le même phénomène que pour les MOI concernant les casernes.

Présentes :

• Changement de cellule : CE, 1967, « KAYANAKIS ».
• Changement de prison lorsque la prison de départ et la prison d’arrivée sont équivalentes : CE, 2008, « ROGER ».
• Punitions les plus légères (punitions sons gravité) : conclusions de CE Ass., 1995 « MARIE » du commissaire du gouvernement Frydman (EX : confiscation d’une bouteille de cidre.

Recul : dès 1995, elles sont devenues des AAU :

• CE Ass., 1995, « MARIE » (GAJA) : une punition assez grave est désormais assimilée à un AAU, il s’agit des punitions de cellule (aggravent le régime de détention car enfermement dans des conditions plus sévères).
• CE, 2003, « REMLI » : mise à l’isolement non disciplinaire des détenus.
• CE Ass., 2007, « PAYET » : rotation de sécurité (changer un détenu de prison souvent afin de décourager leur projet d’évasion). Ce qu’il faut attaquer, c’est la décision de l’administration de soumettre le détenu au régime de rotation de sécurité et non le changement de prison.
• CE Ass., 1997, « BOUSSOIR » : changement de prison lorsque la prison d’arrivée est plus sévère que la prison de départ.
• CE, 2007, « PLANCHENAULT » : déclassement d’emploi d’un détenu (retirer à un détenu son emploi).
• CAA Paris, 2008 « KHELI » : décision d’inscrire un détenu au répertoire des détenus particulièrement signalés.
• CE Ass., 2008, « SECTION FRANCAISE DE L’OBSERVATOIRE DES PRISONS » :placement provisoire à titre préventif en cellule disciplinaire (enquête en cours, dans l’attente de son aboutissement, on l’enferme par précaution). Renverse une jurisprudence inverse : CE, 2003, « FREROT ».
• TA Toulouse, 2008 « R… » : rétention de courrier, jusqu’en 2008, c’était une MOI. Apothéose de FREROT, pourquoi ? Car une victime de rétention de courrier, il y a longtemps, a attaqué cette décision en justice. A l’époque, il avait perdu, son REP avait été jugé irrecevable car c’était une MOI. Il a alors attqué la France devant la CEDH et il a gagné en 2007.

Pour l’essentiel, recul des MOI en 2007 et 2008 mais les MOI existent toujours.

3. Les établissement d’enseignement

Recul intervenu en 1992.

Présentes :

• Affectation d’un étudiant dans un groupe de TD à l’université : CE, 1967, « BRICQ ».
• Affectation dans une classe : CE Sect., 1982, « ATTARD ».
• Punitions les plus légères (celles n’ayant pas d’incidence sur le parcours scolaire de l’élève : décision de retenue, mise au piquet).

AAU depuis toujours :

• Exclusion (même temporaire) d’un établissement : CE, 1952, « VEILLARD ».
• Décision de redoublement : CE, 1949, « ANDRADE ».
• Refus de classe de neige : CE Sect., 1977, « EPOUX DELEERSNYDER ».
• Séparation de jumeaux en bas âge : CAA, 2005, « D… ».

Recul :

• Règlements intérieurs des établissements d’enseignement : jusqu’en 1992, ils étaient des MOI (donc le REP était irrecevable) : CE Sect. « LOTE » (le règlement intérieur du lycée interdisait aux jeunes filles de porter des pantalons de ski sauf en temps de neige). Revirement de jurisprudence : CE, 1992, « KHEROUAA » : autorise le port du foulard islamique dans les établissements d’enseignement public. La loi de 2004 a renversé cette jurisprudence en l’interdisant

4. Autres domaines

1. Fonction publique

Les décisions ayant une incidence sur la carrière de l’agent sont des AAU.

• Punitions légères : sévères observation, mise en garde : ce sont des MOI car ce n’est pas inscrit dans le dossier de l’agent. CE, 1984, « CENTRE HOSPITALIER DE LA SARTHE ».
• Changement d’affectation d’un agent qui n’entraîne ni changement de résidence ni changement de responsabilités : c’est un MOI, CE, 1958, « COMMUNE D’ANGLET ».
• Refus d’accorder un cadeau à un enfant d’un agent lors d’un arbre de noël : MOI : CE, 1992, « GHIRARDI ».
• L’ordre d’exécuter une tâche statutaire (l’ordre de faire son travail) : MOI : CE, 2006, « LA POSTE ».

2. Le sport

Décisions des arbitres : CE Sect., 1984, « ASSOCIATION CLUB ATHLETIQUE DE MANTES LA VILLE »

3. Les assemblées locales

Jusqu’en 1995, les règlements intérieurs des assemblées locales étaient des MOI.

Changement de jurisprudence : CE Sect., 1995, « RIHL ».

Désormais les règlements intérieurs sont des AAU (loi de 1992), l’arrêt est la conséquence de la loi.

2. Régime juridique

Avec une MOI proprement dite, on ne peut rien faire

Le REP est irrecevable.

Elles en sont contestables que par la voie de l’exception d’illégalité.

Elles ne sont pas invocables par les administrés : un administré ne peut pas obtenir l’annulation de AAU au motif qu’il violerait une MOI.

Les MOI proprement dites engagent-elles la responsabilité pour faute de l’administration lorsqu’elles causent un dommage ? Un arrêt du CE à répondu oui : CE Sect., 1978, « SPIRE ». En l’espèce, changement d’affectation, donc c’est une MOI, mais la personne qui en est victime peut obtenir une indemnisation. Le CE a par la suite (CE, 1982, « TADDEI ») renoncé à cette jurisprudence.

§4 : Les explications doctrinales

1. De minimis non curat praetor

Le juge ne s’occupe pas de ce qui est d’importance minime. Explications peu convaincante dans un Etat de droit car ce n’est pas parce qu’un préjudice ou une illégalité est faible qu’il faut les soustraire à la justice.

2. Des mesures purement discrétionnaires

MOI = « mesure purement discrétionnaire » Raymond Odent (conseiller d’Etat), il y fait référence dans son ouvrage « Contentieux administratif ».

Dans certains services publics, une discipline stricte est nécessaire pour la faire respecter on a inventé les MOI.

Exemples dans les casernes et les prisons, à l’époque, il y avait beaucoup de MOI. Les arrêts HARDOUIN et MARIE montrent que cette explication n’est plus admise.

Pourquoi avoir choisi ces deux arrêts dans le GAJA ? Pour tuer symboliquement l’explication d’Odent.

3. La fonction institutionnelle

Explication avancée par le professeur Gaudemet. Il explique que l’administration a trois fonctions :

• Fonction administrative = AAU
• Fonction gouvernementale = acte de gouvernement
• Fonction institutionnelle = consiste pour l’administration à s’autoréguler cad à s’occuper de ses propres rouages = MOI

La fonction institutionnelle est très différente des deux autres :

• Elle ne s’occupe pas de la souveraineté.
• Elle est tournée vers l’intérieur de l’administration.

Le REP est irrecevable car les MOI concernent l’administration elle-même. C’est une explication qui vaut pour toutes les MOI.

Les circulaires non réglementaires concernent l’administration (comment agir pour appliquer au mieux les textes).

Les directives sont des consignes que l’administration se donne à elle-même pour s’aider.

Les MOI proprement dites organisent l’interne purement et simplement.

Tant que l’on se référa à cette explication, les MOI existeront toujours.

Titre 2 : Les services publics

Section 1 : La notion de services public

§1 : Définition

Il y a trois définition qui coexistent et qui se complétent. Il suffit qu’une activité corresponde à une seule de ces trois définitions pour qu’elle soit une activité de service public.

1. La définition classique

Le service public est une activité d’intérêt général gérée par une personne publique.

TC, 1908, « FEUTRI » : on s’interrogeait sur un asile départemental pour aliénés, son activité est-elle un service public ? Oui car les deux conditions sont réunies : c’est le département (personne publique) qui gère l’activité et s’occuper de fous est une tâche d’intérêt général.

Toujours d’actualité, services publics correspondant à cette définition :

• Service public de la défense nationale : activité d’intérêt général (défendre la nation) gérée par une personne publique (l’Etat).
• Enseignement supérieur : enseignement + universités.
• Activité postale : distribution du courrier + la poste.

Le service public peut porter sur n’importe quelle activité.

Duguit est heureux car c’est le théoricien du service public, plus il y avait de services publics mieux c’était donc il était très heureux de cette décision.

Il a fondé une école de pensée : l’Ecole du service publique où il expliquait le DA par le service public.

Hauriou est effrayé car pour lui, le service public ne devait porter que sur les fonctions régaliennes de l’Etat (justice, police, défense). Il a tenté de bâtir une théorie pour restreindre le domaine d’application du service public : théorie du service public par nature qui consistait à dire que le SP avait un champ d’application naturel dont il ne pouvait sortir.

On se demandait si l’activité théâtrale pouvait être qualifiée de SP ? Le CE a dit non, CE, 1916, « ASTRUC », c’est une décision influencée par Hauriou.

Changement de jurisprudence dès 1923 : CE, 1923, « GHEUSI » : désormais, l’activité théâtrale peut être une activité de SP si le théâtre est géré par une personne publique et qu’il permet de répandre la culture. Hauriou a perdu.

Hauriou : « on nous change notre Etat ».

On passe de l’Etat-gendarme à l’Etat-providence.

Dès 1930’s : crise du service public : jusqu’en 1938, il y avait une seule définition mais à partir de cette date, une 2^ème définition bouleverse tout ce qu’on croyait avoir compris du SP car il peut être géré par une personne privée.

2. Définition de 1938

Le SP est l’activité d’intérêt général gérée par une personne privée avec des prérogatives de puissance publique sous le contrôle de l’administration.

1. Apparition

Apparition en deux temps :

• CE, 1935, « ETABLISSEMENT VEZIA » : c’est un arrêt précurseur car il affirme que des personnes privées peuvent gérer des tâches d’intérêt général. Deux types de personnes privées : celles gérant des tâches d’intérêt général et celle ne le faisant pas.
• CE, 1938, « CAISSE PRIMAIRE AIDE ET PROTECTION » (GAJA) : il y a une 3^ème catégorie de personnes privées à côté de celles dégagées par VEZIA : celles gérant le SP. Donc il y a besoin d’une nouvelle définition du SP. En l’espèce, il y a un règlement administratif concernant le cumul d’emploi des agents des SP. Ce règlement précisait qu’il s’appliquait aussi aux personnels des caisses primaires de la sécurité sociale. Statut juridique de ces caisses ? Personnes privées. Le règlement estimait que les caisses primaires étaient des SP.

2. Analyse

Points communs entre cette nouvelle définition et l’ancienne :

• Il faut une activité d’intérêt général
• Il faut toujours la présence d’une personne publique même si dans ce cas elle ne fait que contrôler la personne privée qui gère le SP à sa place.

Cette définition permet d’affirmer que dans toutes ces décisions, il n’y a point d’ancrage organique. Il ne peut y avoir de SP sans personne publique.

Exemples de SP correspondant à cette définition :

• Sécurité sociale
• SP de l’organisation de la chasse : les personnes privées sont des associations de chasse agréées.
• SP de l’organisation de compétitions sportives : l’intérêt général et le développement physique et il est géré par une personne privée : les fédérations sportives. Il y a un contrôle de l’Etat : les associations ne peuvent organiser les compétitions que si elles sont agréées. Prérogative de puissance publique : attribution de titres officiels, les seules à pouvoir les organiser. CE, 1974, « FEDERATION DES INDUSTRIES FRANCAISES D’ARTICLES DE SPORT ». En l’espèce, on reprochait à la fédération de ping-pong d’avoir imposé l’utilisation d’un certain type de balles pour les compétitions.

1. Une activité d’intérêt général

Chapus : distinction éclairant ce concept : dans la vie, il y a deux types d’activités :

• Les activités de plus grand service = activités qui tendent à satisfaire les intérêts d’autrui cad des administrés. Ce sont des activités d’intérêt général.
• Les activités de plus grand profit = activités qui tendent avant tout à satisfaire un intérêt propre, celui de l’acteur. Ce ne sont pas des AIG.

Le CE a appliqué la méthode de Chapus, CE Sect, 1999, « ROLIN ». On se demandait si l’activité d’une personne privée, la FDJ, était une AIG : non c’est une activité de plus grand profit donc ce n’est pas un SP.

2. Le contrôle de l’administration

Deux choses :

• Consiste en une délégation contractuelle : hypothèse dans laquelle le SP est confié à une personne privée par un contrat. CE Sect., « EPOUX BERTIN » (GAJA) : SP au sens de la 2^nd administration. L’élément contrôlé est le contrat.
• Consiste en une délégation unilatérale : hypothèse dans laquelle l’administration a confié un SP à une personne privée non pas par un contrat mais par une décision unilatérale explicite ou implicite. Le juge recourt à la méthode du faisceau d’indices : hypothèse dans la quelle la personne privée a été créée par l’administration, désignation ou agrégation des dirigeants de la personne privée, ingérence de la personne publique dans l’activité de la personne privée (EX : autorisation, fixation de tarifs).

CE Sect., 1931, « MAGNIER » : était en cause une fédération départementale de lutte contre les hannetons. Elle gère un SP car c’est une fédération créée par l’Etat.

3. Prérogatives de puissance publique

Ce sont des prérogatives dont ne bénéficie pas un simple particulier. Dans le cadre de la définition de 1938, elle est nécessaire pour qu’il y ait un SP. Des arrêts ont confirmé que lorsque cet élément manque, il n’y a pas de SP au sens de la définition de 1938.

CE, 1976, « GROUPEMENT BROUSSE-CARDELL » : les comités agricoles sont des personnes privées qui ont pour rôle de gérer la production agricole. Ils sont contrôlés par l’administration mais il n’y avait pas de prérogative de puissance publique, ce ne sont donc pas un SP.

CAA Lyon, 2003, « DEPARTEMENT DU RHONE » :l’exploitation d’un restaurant dans un musée par une société ce n’est pas un SP par l’application du précédent arrêt.

EX : pouvoir de bénéficier de l’expropriation, pouvoir de taxer un administré, pouvoir d’imposer une décision à un administré même s’il n’y consent pas, pouvoir de bénéficier d’un monopole.

CE, 1974, « FEDERATION DES INDUSTRIES FRANCAISES D’ARTICLES DE SPORT » : prérogative = pouvoir d’imposer une marque de balle de ping-pong aux compétiteurs.

CE, 1961, « MAGNIER » : 3 prérogatives de puissance publique = monopole + les fédérations bénéficiaient de recettes fiscales (le produit de certains impôts leur était versé), elles avaient le privilège de pénétrer dans les propriétés privées pour exterminer les hannetons.

3. Définition de 1990

Définition inventée par un arrêt du CE, « MELUN ».

Le SP est l’activité d’intérêt général gérée par une personne privée sans prérogatives de puissance publique mais sous le contrôle renforcé de l’administration.

CE, 1990 « MELUN », une association (Melun Culture Loisir) était-elle un SP ?

• Personne privée = association donc oui.
• AIG car l’objet de l’association = animation culturelle de la ville de Melun.
• Pas de prérogatives de SP. La 3èe définition dit que s’il n’y en a pas il faut un contrôle renforcé de la part de l’administration.
• Contrôle renforcé : méthode du faisceau d’indices. En l’espèce, 4 indices : association créée par la ville, plus de la moitié des recettes de l’association est constituée de subventions de la ville, les locaux et le personnel de l’association sont des locaux et du personnel de la ville qui sont mis gratuitement à sa disposition, le président de l’association est le maire et les membres du conseil d’administration sont les membres du conseil municipal. L’association sert à contourner les règles du DA.

Cette 3^ème définition existe toujours :

CE Sect., 2007, « ASSOCIATION DU PERSONNEL RELEVANT DES ETABLISSEMENTS POUR INADAPTES » : Ce n’est pas un arrêt novateur mais il confirme qu’il y a bien 3 définitions du SP (confirme la pensée de Lebreton). Pour Truchet, le SP était bel et bien un label que le CE donnait à telle ou telle activité, explication abrogée par cet arrêt.

Est-ce un inconvénient qu’il y ait trois définitions du service public ? Pas de réponse simple, tout dépend de l’idéologie à laquelle on adhère. Si doctrine ultralibéralisme, on est effrayé par ces définitions qui ont pour conséquence d’accroître le nombre de SP. Si doctrine de l’interventionnisme étatique, on s’en réjouit.

4. Le service public et l’intégration communautaire

Traité de Rome, traité fondateur de la CEE. Le SP n’y est pratiquement jamais mentionné (art.77).

A la place, il y a une référence à la notion de service d’intérêt économique général (SIEG), art.90 : principe de la libre concurrence, exception pour les SIEG cad que l’art.90 permet aux Etats d’accorder des dérogations aux règles de la concurrence en faveur des SIEG.

1. Le devenir des SIEG

Date charnière : 1993. Jusqu’en 1993, la CJCE était hostile aux SIEG. Elle acceptait rarement des dérogations aux règles de la concurrence. (CJCE 1991 République Française v. commission).

Réaction en 1993 de la France qui proteste : elle propose une charte européenne des SP (échec). La même année, le parlement européen demande à la commission de garantir les SP. La CJCE cède, elle change sa jurisprudence et se met à accepter beaucoup plus largement les dérogations à la concurrence en faveur des SIEG : CJCE, 1993, « CORBEAU ». D’autres arrêts ont confirmé cette tendance : CJCE, 1994, « COMMUNE D’ALMENTO ».

Charte des droits fondamentaux de l’UE du 07 décembre 2000 : aucune valeur juridique, mais avec le traité de Lisbonne, il va acquérir une valeur juridique : « l’UE respecte l’accès aux SIEG » (art.36).

Traité de Lisbonne : à la fin du traité, un protocole est consacré au SIEG (influence du non de la France au projet de la constitution). Les SIEG peuvent être économiques ou non.

A la suite du traité, Truchet a proposé de remplacer l’expression SP par celle de SIEG de droit français.

CJCE, 2003, « GEMO » : Le SP français de l’équarrissage est mis en cause. Il est en principe gratuit mais cela pose un problème à la CJCE qui considère que la gratuité d’un SIEG peut constituer une aide d’Etat au sens de l’art.87 du traité dur la communauté européenne. Ainsi puisque c’est une aide d’Etat, elle doit être autorisée par la commission de Bruxelles.

2. Le service universel

C’est un concept qui ne figure pas dans le traité de Rome. C’est un concept américain repris par la Commission européenne en 1987.

Service universel = service accessible à tous à un prix abordable. C’est un concept plus étroit que celui de SP, c’est un SP minimal (« SP du pauvre »).

Ce concept fut transposé en droit français par deux séries de lois : loi du 26 juillet 1996 sur les télécommunications et la loi du 20 mais 2005 sur La Poste.

L’expression « service universel » est utilisée. C’est l’acheminement gratuit des appels d’urgence, la levée et la distribution du courrier chaque jour ouvrable, déserte du territoire par des cabines téléphoniques et des bureaux de poste.

§2 : La classification des services publics

1. Distinction des SPA et des SPIC

SPA = Service Public Administratif.

SPIC : Service Public Industriel et Commercial.

Jusqu’en 1921, la distinction n’existait pas. Avant, on considérait que tous les SP étaient des SPA. Ce n’est pas étonnant car il y avait qu’une seule définition du SP, on pensait que les personnes publiques s’intéressaient seulement à l’administration.

TC, 1921, « SOCIETE COMMERCIALE DE L’OUEST AFRICAIN » (GAJA) : La colonie de Côte d’Ivoire (personne publique) exploitait un bac. La société embarque des véhicules, le bac coule, les véhicules sont foutus. La société qui est victime veut une indemnisation. Elle la demande aux tribunaux judiciaires (elle pense que gérer un bac est une activité commerciale et non administrative). Le gouverneur de Côte d’Ivoire élève le conflit car il estime que le TA est compétent. Le TC va décider que le juge judiciaire est compétent car en l’espèce le SP n’est pas un SPA mais un SPIC qui relève donc du juge judiciaire.

Professeur de Corail, thèse sur la crise du SP. Vrai ici car on reconnaît qu’une personne publique puisse exercer une activité relevant du secteur privé.

1. Le critère de la volonté du législateur

C’est un vieux dogme du droit français : le législateur peut tout. Lorsqu’une loi décide qu’un SP est un SPA ou un SPIC, il faut s’incliner même si en réalité ce n’est pas vrai.

TC, 1978, « SOCIETE BOULANGERIE DE KOUROU » : Quel type de SP est géré par le Centre National d’Etudes Spatiales. CNES = établissement gérant un SP. Une loi de 1961 dit que le SP en question est un SPIC. En réalité, c’est un SPA.

Le SPA est un SP qui ne fonctionne pas comme une entreprise. Alors que le SPIC ressemble à une entreprise privée. Or le CNES ne ressemble pas du tout à une entreprise privée mais en disant que c’est un SPIC, on veut soustraire cet établissement à la comptabilité juridique.

Un simple règlement ne peut le décider, s’il le fait, le juge n’est pas lié car les règles jurisprudentielles sont au dessus des règlements.

TC, 1968, « SOCIETE DES DISTELLERIES BRETONNES » : le FORMA (personne publique) gérait le marché agricole. Un règlement de 1961 décide que c’est un SPIC. Le TC décide que c’est un SPA car il ne ressemble pas à une activité du secteur privé.

2. La méthode jurisprudentielle du faisceau d’indices

Elle est inventée tardivement (1966). Jusque là, la distinction entre SPA et SPIC était très floue car il n’y avait pas la méthode du faisceau d’indices.

Elle est inventée par un commissaire du gouvernement (Laurent) dans ses conclusions sur un arrêt du CE, « UNION SYNDICALE DES INDUSTRIES AERONAUTIQUES », 3 indices :

• L’objet du service
• Le mode de financement du service
• Les modalités de fonctionnement du service

Ces trois expressions sont utilisés par M. Laurent, pour le 30^ème anniversaire de ses conclusions, le TC a repris ses expressions : TC, 1986, « ROBLOT » : pompes funèbres publiques = SPA car les trois indices le montrent.

TC, 2005, « Mme ALBERTI-SCOTT » : deux indices sur trois pour qualifier le SP de SPIC ou de SPA.

1. L’objet du service

Si l’objet du SP est comparable à celui d’une activité privée, on a plutôt affaire à un SPIC sinon c’est un SPA.

Gestion d’un entrepôt frigorifique = SPIC car activité ressemblant à une entreprise privée.

Transport de voyageurs = SPIC.

Activité consistant à octroyer des subventions = SPA.

Bac (pour traverser un fleuve) = SPA : CE Sect., 1974, « CHORQUES ET DENOYEZ ».

2. Mode de financement

Si le SP est essentiellement financé par les usagers, c’est un SPIC sinon c’est un SPA.

Transport de voyageurs = SPIC.

Enlèvement des ordures ménagères : le CE a rendu un avis le 10 avril 1992 : ça dépend. S’il est financé par une taxe = SPIC, s’il est financé par une redevance (=contrepartie d’un service rendu) = SPIC.

Distribution d’électricité = SPIC.

3. Modalités de fonctionnement des services publics

Si le SP est étroitement contrôlé par l’administration, c’est un SPA sinon c’est un SPIC.

Lorsqu’un SP agit avec du personnel en régie : contrôle étroit = SPA.

SP utilisant la comptabilité publique = SPA.

Lorsqu’un SP jouit d’un monopole = SPA.

2 indices sur 3 doivent coïncider.

2. L’inexistence d’autres catégories de service public

1. La disparition de la 3^ème catégorie de service public : les services publics sociaux.

Les SP sociaux sont assimilés depuis 1983 à des SPA. Le fait qu’ils aient un objet social n’apporte rien.

Entre 1955 et 1983, ils formaient une 3^ème catégorie qui bénéficiait d’un régime juridique original.

TC, 1955, « NALIATO » : il s’agissait d’un SP de colonies de vacances. Cet arrêt dit :

• Ce SP n’est ni un SPA ni un SPIC mais un SP social.
• Les SP sociaux sont des SP régis par le droit privé.

Arrêt confirmé par la suite par des arrêts du TC. Mais le CE n’a jamais voulu reconnaître l’existence de cette catégorie. CE, 1971, « CAISSE DES ECOLES DE LA COURNEUVE ».

Le CE aurait dû appliquer l’arrêt NALIATO et constater que l’objet de la caisse est social et il aurait dû donc se déclarer incompétent. Mais au lieu de faire cela, il a considéré que c’était un SPA, il est donc compétent.

Le TC a abandonné sa jurisprudence en 1983 : « GAMBINI ».

2. Les services publics imaginés par la doctrine et le législateur

Il y a eu beaucoup de tentatives.

• Par la loi : La loi du 26 janvier 1984 sur les universités : les universités gèrent un SP à caractère scientifique, culturel et professionnel. Le parlement a tenté de créer une 3^ème catégorie de SP. La jurisprudence administrative, à chaque fois qu’elle applique la loi, a dit que les universités géraient un SPA.
• Par la doctrine : PR De Laubadère : traité de DA (1950/1980). Il a proposé une 3^ème catégorie de SP : les SP corporatifs, gérés soit par des organismes d’interventionnisme économique. Pour étayer son raisonnement, il se référait à un arrêt du GAJA (CE, 1943, « BOUGUEN »). Les organismes professionnels sont des personnes privées gérant un SP. Mais les SPA appliquent uniquement le DA, les SPIC dépendent du droit privé. Les SP corporatifs appliquent en majorité du DA mais aussi du droit privé. Quand le CE se trouve face à un « SP corporatif », il l’adhère soit à un SPA soit à un SPIC suivant les circonstances.

CE, 1961, « MAGNIER » : dans cette affaire, il y a un SP corporatif, ils tuent les hannetons pour protéger les cultures = interventionnisme économique.

Section 2 : La création et la suppression des services publics

§1. La création

La création décidée par l’Etat

1. Avant 1958

Seul le législateur est compétent pour créer un SP national.

Pourquoi ? On estimait que les SPIC étaient dangereux car ils concurrençaient l’initiative privée, on exigeait donc une loi pour les créer. Pour les SPA, quelques dangers car ils imposent des sujétions aux administrés.

CE Sect., 1953, « CHAMBRE SYNDICALE DES INDUSTRIES ET DU COMMERCE DES CARTOUCHES DE CHASSE » : un simple règlement avait pu créer ce SPIC ? Non car on estimait qu’il fallait une loi. Règlement jugé illégal, disparition du SPIC créé.

Un commissaire du gouvernement, Chenot, avait essayé de contourner cette rigidité en créant la théorie du SP virtuel (CE, 1944, « COMPAGNIE MARITIME DE L’AFRIQUE ORIENTALE ») : il dit que l’administration ne peut pas créer de SP mais elle peut imposer à certaines activités qui ne sont pas des SP des obligations de SP. On fait comme si ça en était une et on lui impose les règles des SP. Le but était d’élargir le nombre de SP.

Cette théorie n’existe plus depuis 1958.

2. Depuis 1958

Le pouvoir réglementaire peut créer des SP nationaux.

Exception : dans certains cas, il faut toujours une loi pour créer des SP nationaux (art.34C°) :

• Lorsque la création d’un SP s’accompagne de la création d’une nouvelle catégorie d’établissements publics ;
• Lorsque la création d’un SP s’opère par une nationalisation ;
• Lorsque la création du SP concerne un SP énuméré par une loi (défense nationale, enseignement et sécurité social) ;
• La création d’un SP nécessite une loi à chaque fois qu’elle porte atteinte à une liberté publique.

Il est beaucoup plus facile de créer un SP national.

La création par les collectivités territoriales

Trois cas de figure :

• Dans certains cas, elles sont obligées de créer des SP ;
• Dans certains cas, il leur est interdit de créer des SP ;
• Le reste du temps, elles peuvent faire ce qu’elles veulent.

1. L’obligation de créer des SP

Article 34C° : principe de libre administration des collectivités territoriales = seule une loi peut obliger une collectivité territoriale à créer un SP.

1. Les communes

= SP de l’état civil, SP des archives communales, SP de l’entretien de la voirie municipale, SP d’épuration des eaux usées, SP de l’élimination des déchets.

2. Les départements

= Obligation d’entretenir la voirie départementale, obligation de créer le SP de soins aux personnes souffrant de troubles mentaux, SP de transports scolaires, SP de l’aide sociale, SP de lutte contre l’incendie.

3. Les régions

= SP de la planification (aspect économique très fort), SP de la formation professionnelle, SP de l’apprentissage.

Avec la réforme, que vont devenir tous ces SP ?

2. L’interdiction de créer certains services publics

Elle peut émaner soit de lois soit de PGD.

Exemple législatif : loi du 07 janvier 1983 (grande loi de décentralisation) : répartition des établissements d’enseignement entre les collectivités territoriales. Elle interdit aux communes de créer des collèges et des lycées, interdit aux départements de créer des écoles et lycées, interdit aux régions de créer des écoles et collèges.

Exemple de PGD : PGD de la liberté du commerce et de l’industrie, a inspiré un arrêt : CE, 1930, « CHAMBRE SYNDICALE DU COMMERCE EN DETAIL DE NEVERS » : pose un grand principe, les collectivités locales n’ont pas le droit des SPIC qui concurrenceraient l’initiative privée. Lorsque le secteur privé répond déjà suffisamment aux besoins des consommateurs, pas besoin de créer un SPIC.

Dans l’affaire de 1930, la commune voulait créer un SPIC de ravitaillement, délibération annulée car le secteur privé le fait déjà et bien.

Cette jurisprudence (jurisprudence sur le socialisme municipal) est surtout célèbre pour toute une série d’exceptions qu’elle va admettre.

1. Un SPIC peut toujours être crée lorsqu’il fonctionne sur le domaine public

Il est très facile de créer un SPIC de transports en commun car il utilise le domaine public ( les routes). CE, 1932, « SOCIETE DES AUTOBUS ANTIBOIS ».

Une condition : ne pas donner au SPIC des privilèges tels qu’il constituerait un abus de position dominante au sens de droit de la concurrence. CE Sect., 1999, « SOCIETE EDA » : on peut créer un SP de transports en commun à condition de ne pas en profiter pour empêcher les compagnies privées d’utiliser les routes.

2. Un SPIC peut être créé lorsqu’il est rattachable à leurs obligations légales

Exemple : CE Ass., 1933, « BLANC » : une commune avait créer un SPIC de bains douches. Le maire a un pouvoir de police, les buts de la police du maire sont la tranquillité, la sécurité et la salubrité. Si on admet qu’une commune puisse construire un SPIC de bains douches, c’est que cela se rattachait aux pouvoirs de police du maire, enjeu d’hygiène.

3. Un SCPI peut être créé lorsqu’il est complémentaire d’un autre SP déjà existant

1959, « DELANSORME », fut jugée légale la création d’un SPIC de station service dans la mesure où elle est juste à côté d’un parking municipal. Déjà un SP, celui de stationnement, le fait que la station service soit à côté, SPIC complémentaire.

4. Un SPIC peut être créé lorsqu’il satisfait uniquement aux besoins de l’administration

CE, 1970, « SOCIETE UNIPAIN » : il s’agissait de la création d’une boulangerie militaire (SP de l’Etat), légale car son objet est de fournir du pain uniquement aux établissements pénitentiaires.

5. Un SPIC peut être créé en raison de circonstances particulières de temps et de lieu où un intérêt public justifie l’intervention

CE, 1930, « CHAMBRE SYNDICALE DU COMMERCE EN DETAIL DE NEVERS ».

Circonstances particulières = il faut que l’initiative privée soit défaillante soit quantitativement soit qualitativement.

La défaillance quantitative : lorsque le secteur privé ne parvient pas à répondre à la demande.

EX : pas de boulangerie ou d’épicerie dans les communes de campagne.

TA Clermont-Ferrand, 1983, « TAY » : création d’un SPIC café-hôtel restaurant municipal, application de la jurisprudence de 1930, il n’y a rien dans la commune, la création du SPIC est légale.

CA Bordeaux, 2008, « DEPARTEMENT DES LANDES » : création d’un SPIC de formation à l’informatique dans une commune, une seule entreprise privée le faisant, elle ne suffisait pas à la demande.

La défaillance qualitative : hypothèse dans laquelle l’initiative privée est présente et quantitativement suffisante mais inadaptée à la population. Secteur privé trop cher.

CE, 1964, « VILLE DE NANTERRE » : création d’un cabinet dentaire municipal car les dentistes privés pratiquaient des honoraires trop élevées pour la tranche de population la plus pauvre.

Depuis 2000, la jurisprudence de 1930 est contrariée, elle tend à être remise en cause. Le droit commercial considère que les personnes publiques peuvent être des acteurs de la concurrence et non pas simplement des régulateurs.

Jurisprudence de 1930 : monde de la concurrence pour le secteur privé, le monde de l’IG pour les personnes publiques.

Dcom : tout le monde, personnes publiques et privées, a vocation à entrer dans le secteur concurrentiel.

Influence sur le CE = avis rendu par la section du CE 2000, « SOCIETE JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANT » : « aucun principe n’interdit à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public ».

Cela dénote le changement de philosophie. Une personne publique peut pénétrer dans le secteur concurrentiel.

Principe de l’arrêt de 1930 : principe de non concurrence, les personnes publiques ne doivent pas concurrencer les personnes privées donc pas de création de SPIC. Principe abattu par la nouvelle philosophie, principe d’égale concurrence.

Le CE a tenté de concilier ces deux tendances, CE, 2006, « ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS » : il faut distinguer deux niveaux d’appréciation :

• Le principe de non concurrence régit le principe de l’intervention publique. Faut-il intervenir ? Pour le savoir, il faut se référer à la jurisprudence de 1930.
• Le principe d’égale concurrence de 2000 régit les modalités de l’intervention publique : comment intervenir ?

3. La liberté de créer des SP

Les collectivités locales sont libres de créer des SP dans toutes les hypothèses où il n’y a ni interdiction ni obligation d’en créer. Pouvoir discrétionnaire.

CE, 1985, « VILLE DE CAYENNE » : la ville attaquait la décision d’un département de créer un SP de distribution d’eau. En matière de distribution d’eau, ni interdiction ni obligation de liberté de créer donc recours rejeté.

§2. La suppression des services publics

1. Suppression par l’Etat

Principe : suppression possible à condition de respecter le parallélisme des compétences. Si le SP a été créé par une loi, une loi doit le supprimer, si c’est par un simple règlement qu’il a été créé alors un autre règlement sera nécessaire pour le supprimer.

Exception : l’Etat n’est pas libre de supprimer les SP constitutionnels c’est à dire ceux dont l’existence est rendue obligatoire par la Constitution.

CC°, 25 et 26 juin 1986 : les SP constitutionnels ne peuvent être supprimés même par une loi.

Il estime que les SPC sont :

• Les SP correspondant aux fonctions régaliennes de l’Etat (justice, police, défense nationale)
• Les SP mentionnés par la Constitution (santé, aide sociale et enseignement).

CE Sect., 2006, « BAYROU » : il attaquait un règlement organisant la privatisation des autoroutes. Autoroutes = SPC donc on ne peut pas y porter atteinte en les privatisant.

2. Suppression par les collectivités locales

Principe : elles peuvent les supprimer sauf lorsqu’il s’agit de SP obligatoires.

Cas particulier : SPIC créés à cause d’une défaillance du secteur privé = les collectivités doivent-elles les supprimer lorsque l’initiative privée réapparaît ? Oui, il faut les supprimer.

La collectivité peut laisser subsister le SPIC le temps nécessaire à son amortissement.

CE, 1938, « GOLDBERG » : création d’un cinéma municipal car il n’y a plus de cinéma privé. Problème : au bout de quelques années, un cinéma privé vient s’installer dans la commune, il demande la suppression du cinéma municipal. Le CE décide qu’il devra être supprimé mais une fois que les frais engagés seront remboursés.

Le SPIC peut continuer à exister lorsque son existence permet la régularisation des prix d’une denrée de première nécessité.

CE Ass., 1933, « ZENARD » : il y a une boucherie municipale qui coexiste avec d’autres boucheries privées installées en majorité après elle. La commune n’a pas voulu la fermer, décision attaquée. Le CE a considéré qu’elle pouvait continuer à exister pour empêcher les boucheries privées d’augmenter le prix de la viande.