droit des affaires 26.09.2011

Le droit de la Grèce antique est moins connu car si les grecs avaient une activité commerciale comme celle des phéniciens, ils n'attachaient guère d'intérêts au droit privé. De cette époque, il nous reste tout de même quelques institutions principalement en droit maritime, exemple : Les grecs ont développé le "nauticum feenus" qui s'agit d'un contrat qui permettait aux négociants maritimes d'emprunter de l'argent pour une expédition. Ce principe était simple : en cas de réussite de l'expédition, l'emprunteur devait rembourser le prêt avec des intérêts très élevés ( jusqu'à 50%) mais en cas de naufrage, il ne remboursait rien. De son côté, le droit romain a contribué à développer et à faciliter le commerce bien qu'il n'exsistât pas de droit spécial pour les commerçants. La plupart des techniques contractuelles et institutions utilisées en matière commerciale étaient issues du droit civil romain. En droit romain, le commerce s'exerçait donc pas un perfectionnement des techniques juridiques existantes et surtout par un assouplissement des règles de droit civil. A la fin de l'époque romaine, le commerce très actif n'est donc pas vraiment encadré. Le droit romain n'a crée que quelques institutions isolées comme l'invention de la société par actions ( pour l'exploitation des mines), la mise au point d'instruments de paiements à partir desquelq se bâtira le droit du crédit et enfin les règles de base du droit de la faillite. L'éfondrement de l'empire romain plongea les pays francs et saxons dans une économie strictement agricole.

B Le droit coutumier du Moyen-Age

L'origine véritable du droit commercial remonte au Moyen-Age. En effet, il faut attendre la fin des invasions barbares ( fin 11ème-début 12ème siècle) pour que commence à se construire le droit commercial. La renaissance du droit des marchands ou du " jus mercatorum" est due au commerce qui se développe entre les villes italiennes ( comme Gênes, Pise, Florence et Venise) et les villes du nord de l'europe ( comme Bruges) et les villes de Champagne ( Troie). Si le droit commercial est d'abord apparu dans ces villes, cela s'explique par le fait que le pouvoir politique y était exercé par des marchands. Ils étaient appelés consuls et ils tenaient le rôle de conseillers municipaux et de juges. Ces marchands s'organisaient au sein de corporations qui étaient des organisations professionnelles définissaient les conditions d'accès et les conditions d'exercice des différentes professions commerciales de telle sorte que le négoce ne pouvait pas être librement exercé. Le statut des corporations comprenait des règles originales posées par les commerçants pour les besoins du commerce. Ces règles avaient surtout trait à la banque et au transport maritime et elles étaient influencées par le droit canonique et le droit romain. La prohibition du prêt par l'elise a conduit à imaginer la société en commandite. Afin de développer le commerce, les commerçants se retrouvaient dans de grandes foires comme à Bruges ou encore en Champagne comme la foire de Troie. Ces foires duraient environ 6 semaines. Le droit commercial né de cette seconde source était appelé droit des faires ( du 13 eu 16ème siècle). Au cours de ces foires, des usages commerciaux voient le jour pour assurer la rapidité et la sécurité des transactions commerciales. Ces usages ont donné naissance à un droit des marchands ou coutumes marchandes internationales encore appelées "lex mercatoria". Cette "lex" ou " jus mercatorum" était alors appliquée de la Baltique à l'Italie. Ces usages étaient relatives aux conditions d'exercice des différentes professions et prévoyaient par exemple des privilèges fiscaux, des garanties de sécurité ou encore des trèves ( quand il y avait une foire, les guerres s'arrêtaient). Elles étaient aussi relatives aux conditions de conclusion des contrats ainsi qu'aux sanctions encourrues en cas de non respect des engagements contractuels. Le droit des foires était alors très important et corporatiste. Les usages commerciaux utilisés lors des foires vont peu à peu devenir obligatoires et s'appliquer à l'ensemble du négoce quelque soit le lieu et la nationalité des commerçants. Au niveau de la technique juridique, on peut dire que tout en s'inspirant du droit romain et du droit canonique ces usages étaient plus simples et moins formalistes que le droit romain et moins hostile au profit que le droit canonique. Le droit

commercial est alors coutumier et international et ce, d'autant plus que les croisades vont élargir l'horizon des commerçants et créer un courant d'affaires entre l'Orient et l'Occident. On peut donner quelques ecemples des conséquences des croisades :

• Sont à l'origine de la création d'opérations commerciales nouvelles rendues nécessaires par l'éloignement des villes : Les croisades ont conduit à la création de la lettre de change et du compte courant qui permettent d'éviter le transport d'argent.
• Sont à l'origine des juridictions consulaires foraines ( c'est une juridiction qui se déplace là où se trouve le litige) qui permettaient de juger rapidement des litiges nés pendant une foire. Elles sont encore à l'origine du perfectionnement des procédures de faillite.

Jusqu'au 14ème siècle, le commerce de banque était concentré dans les mains de ceux qui n'étaient pas soumis au droit canonique ( juifs et lombards). L'Eglise condamne sévèrement le commerce et interdit le prêt à intérêts jusqu'au 14ème. Saint Augustin considérait que le négoce était un mal mais un mal nécessaire pusi peu après, Saint Thomas d'Aquin, s'inspirant d'Aristote, légitime l'activité commerciale si le profit est modéré et enfin Calvin franchit une étape en prenant la licéité du prêt mais en l'assortissant de nombreuses restrictions.

C L'ancien droit français : L'émergence du droit écrit du commerce

Au 16ème siècle et au 17ème siècle, l'avènement de grands états modernes a mis fin à l'uniformité du droit des marchands.En effet, la création des Etats va impliquer un repliement du commerce sur le territoire de chaque pays et un certain protectionnisme. Les nouveaux états cherchent à délimiter le cadre de leur souveraineté par l'édiction d'un droit propre et autonome. En France, le droit commercial est systématisé par le pouvoir royal qui cherche à protéger le commerce pour enrichir l'Etat. On assiste icic aux premières formes d'étatisation de l'économie. En conséquence le droit commercial jusque là d'essence internatinale, devient national. De même, le droit commercial jusque là principalement coutumier et oral, de vient un droit écrit. Les principaux textes qui ont vu le jour à cette époque et alors applicables sont :

• L'Edit de Charles XI de 1563 : Il reconnait les juridictions consulaires qui existaient depuis le 15ème sous l'appellation tribunaux de foire.
• Ordonnances de Colbert ( ministre sous la régence de louis XIV). Les deux ordonnances ont eu pour objet d'unifier le droit des marchands et de lui donner une certaine cohérence. La première ordonnance du 23 mars 1673 sur le commerce de terre a pour objet une codification des pratiques comerciales terrestres ( comme la lettre de change ou les sociétés commerciales). Cette ordonnance s'applique uniquement aux commerçants. Mais, en matière de compétence, elle permet aux juridictions consulaires de juger toute personne même non commerçante dès lors qu'elle achète pour revendre ( qu'elle fait un acte de commerce). Autrement dit, si d'un point de vue législatif, le droit commercial est le droit applicable aux commerçants, d'un point de vue juridictionnelle , le droit commercial ets le droit de sactes de commerce. La deuxième ordonnance est celle de 1681 concernant le commerce maritime. Ces deux ordonnances sont très importantes car elles préfigurent la substitution du droit commercial au droit de smarchands et nombre des dispositions de ces ordonnances passerint dans le code de commerce.

Au 18ème, de nouvelles idées économiques sont développées. C'est aussi le début de l'ère industrielle et du fait de ces changements, les ordonnances de Colbert se révèle inadaptées. Toutefois, les législateurs révolutionnaires de 1789 n'ont pas tout à fait bouleversé ma législation de l'Ancien Régime qui allait pourtant à l'encontre de l'égalité civile. Ils ont conservé les principes posés par les ordonnances de Colbert. Le droit commercial conserve alors ses principaux caractères.

En défintive, l'oeuvre essentielle de la révolution ets le principe de la liberté du commerce et de l'inductrie et l'abolition des corporations. La révolution donne jour à deux textes d'insoiration libérale :

• Le décret d'Allarde du 2-17 mars 1791 : Dispose qu'il sera libre à toutes personnes de faire tel négoce ou d'éxercer toute profession ou métier qu'elle jugera bon. Ce décret, toujours en vigeueur, portait toutefois des fois en germes des limitations qui restreignent à l'époque contemporaine le principe du libre accès aux professions commerciales.
• Loi le Chapelier du 14-15 juin 1791 : Elle abolit le système des corporations, avec ces deux textes on passe d'un droit des marchands à un droit des actes de commerce que tout à chacun pouvait réaliser.

Ces lois sont favorables aux petits commerces mais méfiantes vis à vis de toutes organisations collectives et hostiles à lagrande industrie. Voilà pour les sources historiques. On peut considérer que la révolution met fin à lépoque ancienne avec en 1807 le Code Napoléon.

II Les sources modernes

A Les sources internes

La première source est le code de commerce

1 Le code du commerce

Le premier code de commerce a été promulgué en 1807 par Napoleon. Il comprenait 4 parties consacrées au commerce en général ( partie 1), commerce maritime ( partie 2 ), à la faillite ( partie 3) et aux juridictions commerciales ( partie 4). Le code de commerce a été rédigé hâtivement et de manière désordonnée. Il se contentait pour l'essentiel de reprendre les textes existants ( notamment ceux de Colbert). La doctrine l'a vite qualifié de code de boutiquiers faute d'anticipation sur l'avenir et notamment sur la révolution industrielle. Exemple : Il ne comportait presque aucune dispoisition sur les sociétés de capitaux, sur le fond de commerce, sur la concurrence ou l'organisation des bourses et des banques. En revanche, le code s'étend longuement sur les actes de commerce et sur les commerçants considérés comme des suspects juridiques. Le code prevoyait des reègles très strictes concernant la faillite. Le code était alors principalement destiné à réprimer les abus des commerçants. Il faisait du droit commercial un droit d'exception tourné vers le passé. Le code de 1807 a donc fait l'objet de réforme. En l'an 2000, il ne restait que 30 articles qui n'avaient pas été modifiés par rapport au code de commerce initial. Par ailleurs, la plupart des réformes relatives au commerce n'avaient pas fait l'objet d'une codification ( cas du droit des sociétés, la loi du 24 juillet 1866 n'avait pas été codifié). Des lois sur la faillite ( 25 janvier 1985) n'avaient pas été intégrés dans le code de commerce.