Droit des affaires 19.09.2011

Cas pratique ou dissertation à l'examen.

Claire humann, droit des affaires ( ellipses, 2009).

Introduction

Le droit des affaires peut aussi s'appeler droit commercial. Le but de ce cours est de nous permettre de connaitre et d'utiliser les règles juridiques applicables aux acteurs et aux activités économiques. Cette année, nous verrons les activités commerciales d'une part, d'autre part l'entreprise commerciale et civile et enfin les biens de l'entreprise.

Section I Définition du droit des affaires

Il n'existe pas de réponse unique. En effet, contrairement au droit civil ou encore au droit du travail pour lesquels il n'y a aucune ambiguité quant à leur contenu, le droit des affaires peut faire l'objet de définitions diverses. D'une façon générale, on peut toutefois affirmer que le droit des affaires correspond à l'étude des règles juridiques régissant les acteurs et les activités économiques. Ainsi défini, le droit des affaires a un domaine d'application plus large que celui du droit commercial entendu au sens strict dans ses deux fondements subjectif et objectif.

D'une part, le droit des affaires doit être distingué du droit commercial conçu comme le droit des commerçants donc comme un droit subjectif ( droit commercial met l'accent sur la personne, droit corporatiste à la base). En effet, contrairement à la conception subjective du droit commercial qui met l'accent sur la personne, le droit des affaires ne s'applique pas seulement aux commerçants. Il concerne l'ensemble des hommes d'affaires ( le droit des affaires concerne alors les commerçants mais pas seulement, il y a aussi les agriculteurs, artisans ou les professions libérales ( avocats, médecins)). En droit des affaire, peu importe le sujet, le statut juridique de l'entrepreneur, on va au-delà en s'intéressant à tous types d'entrepreneurs. Le droit des affaires remédie ainsi à la conception subjective du droit commercial qui ignore la diversité de statuts des acteurs de la vie des affaires. De plus, le droit des affaires a le mérite de correspondre à la législation commerciale contemporaine qui ne réserve plus l'application des règles commerciales aux seuls commerçants ( Loi de 1982 prévu pour les commerçants à la base mais s'applique aussi aux conjoints des agriculteurs ou artisans).

D'autre part, le droit des affaires doit être distingué du droit commercial conçu cette fois d'un point de vue objectif. En effet, selon la conception objective, le droit commercial est le droit des actes de commerce. Or, le droit des affaires ne se limite à l'étude de ses actes. Au contraire, il régit les opérations de toute nature liées à l'exercice d'une activité inductrielle, commerciale, financière, artisanale, agricole ou libérale. En choisissant d'étudier le droit des affaires, on nous propose d'étudier non seulement les règles juridiques applicables aux commerçants et aux actes de commerce mais aussi les règles qui s'appliquent à l'ensemble des acteurs et des activités économiques. Le droit des affaires regroupe le droit commercial traditionnel mais aussi des disciplines nouvelles comme le droit de la concurrence ou encore le droit de la distribution.

Section II Caractéristiques du drit des affaires

Il y en a de nombreuses.

I Un droit pluridisciplinaire

Le caractère pluridisciplinaire du droit des affaires résulte de plusieurs facteurs :

• En tant que branche du droit privé, le droit des affaire emprunte des institutions/règles au droit civil qui est le droit commun. Certains mécanismes du droit civil ont servi de modèle pour contruire ou expliquer de nombreuses institutions du droit des affaires. Il en va ainsi pour les sociétés commerciales ( la société est un contrat), de l'assurance ou encore des règles relatives à la faillite ( que l'on nomme les procédures collectives). Carbonier disait que le droit des affaires reposait sur les deux pilliers du droit civil : droit des obligations et le droit de la personne juridique et du patrimoine. En pratique, les interférences entre le droit civil et le droit des affaires sont nombreuses pour plusieurs raisons. D'une part, els dispositionsdu code de commerce renvoient souvent à celles du code civil. D'autre part, certains articles du code civil réservent expréssement des exceptions en matière commerciale en ce qui concerne les contrats, les intérêts moratoires ( intérêts de retard) ou encore les modes de preuve...( art 1315 du Code civil a une exception pour les fais de commerce). Par un effet de retour, le droit des affaires pénètre et influence le droit civil. A titre d'exemple, les procédures de redressement et liquidation judiciaire ont été étendues aux personnes morales civiles, aux artisans et aux agriculteurs. Autre exemple : les sociétés civiles ont été reconstruites en 1978 sur le modèle des sociétés commerciales. En conséquence, l'existence du droit des affaires qui s'explique par les besoins spécifiques du commerce ne se conçoient pas indépendemment du droit civil et à l'inverse le droit civil ets parfois influencé par le droit des affaires.
• Au-delà du droit civil, le droit des affaires entretient des relations avec des disciplines juridiques théoriquement extérieures au droit des affaires ( un commerçant doit aussi agir avec le droit de la concurrence, le droit fiscal...). L'étude du droit des affaires suppose de connaître des matières juridiques tel que le droit de la concurrence, des transports, pénal, social ou encore le droit public.
• La pluridisciplinarité du droit des affaires s'explique encore par le fait que la seule étude des règles juridiques ne permet pas de saisir toute la réalité de la vie des affaires. L'appréciation économique des normes juridiques suppose des connaissances extrajuridiques en matière de comptabilité, de sciences financières, d'économie ou encore de marketing. Le droit des affaires est alors une discipline de synthèse puisqu'il est pragmatique.

II Un droit pragmatique

Les affaires évoluent vite ( de plus en plus vite avec les NTIC). Le contexte technique et économique change aussi. Le droit des affaires ets un droit de la compétititon. Il doit donc avoir une grande capacité d'adaption voire d'imagination. Il en résulte plusieurs caractéritiques de ce côté pragmatique :

• Le droit des affaire se préoccupe peu des théories générales. Il cherche uniquement à donner aux entrepreneurs les moyens de réaliser leurs affaires et à leur facilité le crédit.
• Le droit des affaires reprend à son compte des techniques crée par la pratique pour répondre à ses besoins.
• Les dispositions législatives jugées inadéquates sont abrogées ou assouplies. Le législateur n'hésite pas à revenir sur une réforme ( 1985 : création de l'EURL ( non adaptée ) mais en 2011 création de l'EIRL).
• Le pragmatisme du droit des affaires conduit à n'accorder que peut d'importance à la personne des contractants. Contrairement au droit civil, les questions de capacité de consentement de protection de la volonté passent au second plan. Le droit des affaires assimile donc les personnes physiques et morales, autrement dit les sociétés comerciales ont les mêmes capacités que les commerçants en tant que personnes physiques. Cest alors un droit de professionnel et avant tout un droit du crédit ( solvable).
• Le droit des affaires est un droit emprunt de souplesse car il faut limiter le plus possible les entraves à l'action d'une entreprise. Les aires de liberté sont plus larges qu'en droit civil.

III Un droit attentif aux exigences de rapidité

En droit civil, les personnes ne concluent que très rarement des opérations importantes. Elles ont donc tout le temps de procéder, souvent avec l'assistance d'un notaire, à des vérification approfondies. En droit des affaires, il en va différement, certes, on y retrouve des actes graves qui nécessitent de longues négociations mais la plupart des actes de la vie des affaires sont répétitifs et se concluent nécessairement vite. De plus, ces actes sont conclus par des professionnels. Ce soucis de rapidité se manifeste par plusieurs règles ( le temps c'est de l'argent) :

• Art L 110.3 du Code de commerce dispose qu'à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit disposé autrement par la loi. Le but est de dispenser les parties de rédiger systématiquement un écrit pour les actes supérieurs à 1500 euros comme cela est obligatoire en droit civil ( art 1341).
• La théorie de l'apparence : La conclusion nécessairement rapide des contrats justifie l'admission de la théorie de l'apparence. Selon cette théorie, toute personne de bonne foi doit pouvoir se fier aux apparences sans avoir besoin de procéder à des vérifications approfondies. Il faut être de bonne foi et avoir commis une erreur commune ( une erreur que tout individu aurait pu faire). L'apparence est rattaché au professionalisme des commerçants et plus largement des entrepreneurs.
• L'exigence de rapidité peut encore être illustrée par le fait que les procédures contentieuses commerciales sont plus rapides que les procédures civiles.
• On peut relever l'importance des contrats-types en contrat commercial.
• Les contrats-cadres qui permettent aux parties, après la conclusion de ce contrat, de se contenter ensuite pour passer commander de très brefs contrats d'application qui renvoient au contrat initial ( le contrat-cadre).

IV Un droit soucieux de sécurité juridique

Les transactions commerciales reposent sur le crédit, ce qui suppose quelles se déroulent dans un climat de confiance. Depuis le 19ème siècle, le législatuer et la jurisprudence se préoccupe de moraliser les méthodes de la compétittion économique a fin de garantir une sécurité maximale aux acteurs de la vie économique. Le législteur et le juge s'eforcent de conserver un équilibre entre les intérêts écobnomiques généraux ( par le biais de l'ordre public de direction) et les intérêts catégoriels ( par l'ordre public de de direction). Le soucis de rapidité se traduit par l'émergence du principe de loyauté et par l'exigence d'une certaine transparence car le secret favorise la fraude. Ce principe de loyauté éclaire un certain nombre de solutions dans les principaux domaines du droit des affaires. Tout d'abord, les juges consulaires (les juges des tribunaux de commerce) sanctionnent la mauvaise foi des paeties dans la formation et l'exécution des contrats en retenant une conception large du dol et de la faute délictuelle de l'article 1382 du Code civil.

Exemple : La loi relative à la liberté des prix et de la concurrence du 1er juillet 1996 impose un devoir de loyauté et d'équilibre dans les relations commerciales. Le droit de la concurrence établi aussi un principe général de loyauté à travers l'exigence d'une concurrence loyale.

L'exigence de transparence, gage de moralité, justifie aussi un certain nombre de régles. Parmi celles-ci, on peut citer plusieurs exemples :

• L'obligation faite aux commerçants de tenir une comptabilité qui permet de formaliser les opérations de l'entreprise et donc d'offrir aux tiers une information sur la situation financière de l'entreprise.
• On peut citer les règles accordant un pouvoir d'investigation de plus en plus important à certaines autorités administratives indépendantes comme le conseil des marchés financiers ( s'assure que les transactions boursières soient loyales), la direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes.
• C'est également au nom du principe de transparence que les commerçants doivent communiquer leur barème de prix et conditions de vente.
• On peut encore mentionner les formalités relatives à la publicité auxquelles sont soumis les entrepreneurs. Elles ont pour but d'assurer la sécurité juridique des transactions, soit en protégeant les tiers ( publicité RCS, JAL ou encore BODACC) soit en protégeant l'un des contractants. Les formes sont beaucoup plus rigoureuses en droit des affaires qu'en droit civil.

Section III Les sources du droit des affaires

I Les sources historiques

Ce sont celles qui ont permis l'élaboration du droit des affaires contemporain. On distingue deux grandes périodes.

A Les sources de l'antiquité ( au Moyen-Age)

Les premières sources du droit commercial i.e l'existence d'un corps de règles destinées à régler les difficultés de la vie commerciale remonte à l'antiquité. Le droit commercial est né avec l'apparition des sociétés marchandes de l'orient méditérrannéen. Les sources les plus anciennes sont issues de la civilisation mésopotamienne. Les principaux textes sont au nombre de deux : Les tables de warka ( -2000 av JC) et le Code Hammourabi ( -17 av JC). Ces deux documents comprenaient des dispositions de droit pénal, de droit de la famille mais aussi des règles concernant les marchands comme le contrat de commission, des éléments de droit bancaire, droits d'espèces ainsi qu'une préfiguration du droit des sociétés. Par la suite, les phéniciens établirent des règles pour le commerce maritime, le texte le plus important est sans doute la loi de l'avarie commune i.e LEX RODHIA DE JACTU. Cette loi rodhienne du jet à la mer prescrivait de répartir entre tous les expéditeurs la perte des marchandises jetées par-dessus bord dans le but de sauver l'expédition ( Loi de 1967 actuellement sur l'avarie commune).