Droit administratif 27.01.12

Titre III Les procédés de l'action administrative

Chapitre I Le procédé consensuel : Le contrat administratif

Section I La distinction des contrats administratifs et des contrats de droit commun

L'administration a le choix entre les deux types de contrats dès qu'elle doit passer un contrat. Ce n'est pas étonnant puisque c'est une application du procédé gestion publique/privée que nous avons vu. C'est le commissaire Romieu qui a théorisé ce choix sur l'arrêt Terrier de 1903. Quelques années plus tard, cela a été théorisé par le Conseil d'Etat dans l'arrêt de 1912 Société des granits perphiroides des vosges. Cet arrêt crée le critère des clauses exhorbitantes : Si un contrat de l'administration comporte des clauses exhorbitantes du droit commun alors c'est un contrat de droit privé. Il y a eu une nouveauté : On a parlé de liberté contractuelle des personnes publiques, elle a été consacrée par le CE en 1998 Société Borg-Warner, mais aussi par le CC le 30 novembre 2006 Secteur de l'énergie. La liberté contractuelle est cependant plus vaste que ce choix entre contrats privés et publics : On peut choisir le contractant etc...Puis, ce concept est récent et dangereux car c'est un pouvoir d'audétermination au service de son propre accomplissement personnel. Or, une personne publique a des pouvoirs non pas pour chercher un accomplissement personnel mais pour poursuivre un intérêt général. Il est alors maladroit de parler de liberté contractuelle quand il s'agit d'une personne publique. Mais, il subsiste certaines obligations en matière de contrats, le choix n'est pas totalement libre.

Exemple 1 : Les contrats relatifs à des travaux publics : En vertu de textes datant de l'an VIII, ces contrats sont forcment administratifs.

Exemple 2 : TC 1962 Dame Bertrand : Les contrats passés entre un SPIC et ses usagers sont forcéments des contrats de droit privé.

Comment reconnaitre un contrat administratif ? Il y a différents critères

Paragraphe I Les critères organiques

A Le principe :Un contrat ne peut être administratif que si au moins un des deux cocontractants est une personne publique

TC Société Interlait 1969 : Illustre ce principe ( conclusions connues de Mr Kahn).

Faits : Un contrat est passé entre deux personnes privées dont l'une était chargée d'un SPA de régularisation des marchés agricoles. Mr Kahn proposait un changement de jurisprudence : Désormais, un contrat passé par deux personnes privées dont l'une est chargée d'un SPA sera administratif. En effet, pour lui, il faut s'insprirer de la jurisprudence Manier ( 1961, CE). Il explique que depuis cet arrêt une personne privée chargée d'un SPA peut prendre un acte administratif unilatéral ( mais ATTENTION ! À la condition qu'il y ait des prérogatives de puissance publique dans le contrat i.e des clauses exhorbitantes). Il propose alors un raisonnement par analogie, que par transposition de cette jurisprudence en matière de contrat, une personne privée chargée d'un SPA pourra alors passer un contrat administratif. En revanche, le TC a considéré que dans cette affaire, deux personnes privées ne pouvaient passer qu'un contrat privé.

CE 1963 Syndicat des praticiens de l'art dentaire du département du Nord et CE 1974 Confédération nationale des auxilaires médicaux : Dans chacune des deux affaires il y a un contrat passé entre un syndicat des professionnels de santé ( personnes privées) et une caisse régionale de sécurité sociale ( affaire 1) et nationale ( affaire 2) : affaire 1 : contrat privé, affaire 2 : contrat public.

TC 1983 Centre d'action pharmaceutique : 2 contrats, le premier était administratif ( passé entre une caisse nationale et un syndicat de professionnels de la santé) mais le deuxième était passé avec une caisse régionale ! Donc contrat privé ? Vu que ce deuxième contrat recopiait le premier, ne pouvait-on pas apporter une dérogation au critère organique en considérant ce contrat aussi comme un contrat public ? Le TC répond par la négative.

B Les exceptions : Un contrat conclu entre personnes privées peut être administratif

Exception 1 : la souveraineté du législteur i.e qu'une loi peut décider qu'un tel contrat peut tout de même être administratif. Exemple : Décret-loi du 17 juin 1938 toujours en vigueur ( article dans le LCGPPP) : Il dit que sont administratifs deux catégories de contrats qui comportent occupation du domaine public : - Contrat passé entre deux personnes publiques

• Les contrats passés entre deux personnes privées dont l'une est concessionaire de services publics

TC 1956 Société des steeple Chase de France : Confirmation que le décret-loi a dérogé au critère par l'admission du deuxième contrat dans la catégorie des contrats administratifs.

Domaine public : Ensemble des biens de l'administration affectés à l'usage du public. Exemple : La route. OU ensemble des biens mobiliers ou immobiliers de l'administration affectés à un service public

Exception 2 : TC 1963 Société entreprise Peyrot : La construction est par nature une activité qui incombe à l'Etat donc les contrats qui concernent la construction de routes sont forcément administratifs même si les cocontractants sont des personnes privées. Par la suite, il y a eu un élargissement pour les autoroutes, les ponts routiers ou encore les tunnels routiers. CE 1972 SNCF contre entreprise Solon : Mais les contrats relatifs à la construction de ligne de chemin de fers restent privés. TC 1984 Société d'économie mixte de Sainte-Marie : Cet arrêt est une extention de Perraut pour l'entretien des routes.

Chapus dit que Peyrot et la théorie du mandat implicite sont la même chose. En effet on trouve l'expression " pour le compte de" et le commissaire Lasserie avait proposé cette théorie.

Exception 3 : le mandat implicite et explicite

a le mandat explicite

C'est celui qui existe en droit ( art 1984 du code civil). C'est un document écrit par lequel une personne publique charge une autre personne d'agir à sa place et en son nom.

B Le mandat implicite

Crée par un arrêt du CE de 1975 Société d'équipement Montpellierenne. Il n'y a pas de documnt écrit mais un ensemble d'éléments qui permettent au juge administratif de penser qu'une personne publique à charger une personne privée d'agir à sa place et en son nom.

Faits : un contrat relatif à des trvaux publics avait été passé entre deux personne sprivées dont

C Cas particuliers

Un contrat conclu entre particuliers est normalement administratif. Ce cas particulier existe depuis l’arrêt TC 1983 UAP qui pose un principe : « un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif » et une exception : « sauf dans le cas où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. »
Selon Vedel, c’est une présomption d’administrativité.

Contrats passés entre l’États et les collectivités territoriales pour la mise en œuvre de la décentralisation sont des contrats administratifs car on applique la jurisprudence UAP.
CE 1989 département de la Moselle.
Arrêt CE 2008 syndicats mixtes des eaux du pic saint loup, contrat passé entre une commune et un établissement public.

Exception posée par UAP. Dans certains cas, un contrat passé entre deux personnes publiques est un contrat privé quand l’objet du contrat concerne des rapports de droit privé. Hypothèse dans laquelle le contenu du contrat est le même que celui qu’on pourrait trouver dans un contrat passé entre deux personnes privées.
CE 1990 bureau d’aide sociale de Blénod lès Pont à Mousson.

Lorsqu’on a repéré le critère organique, il faut ensuite rechercher le critère si les critères matériels sont eux aussi respectés. Ils portent sur le contenu, l’objet du contrat et non pas sur les signataires.

§2. Les critères matériels

A. Critères matériels légaux

Il y a plusieurs types de contrats qui sont administratifs parce que la loi en a décidé ainsi : administratifs par détermination de la loi.

1. Les contrats relatifs à l’exécution de services publics

Ils sont forcément administratifs ! Cf la loi du 28 pluviôse de l'An 8. à condition que le critère organique soit respecté ! Loi n'entend pas du tout déroger au critère organique.
travaux publics ;
travaux immobiliers exécutés pour une personne publique dans un but d'intérêt général (les travaux du Havre !!!)
travaux immobiliers exécutés par une personne publique dans le cadre d'une mission de service public (travaux de reboisement)

2. Les contrats comportant occupation du domaine public

Décret loi de 1938 ; oivent être administratifs, en considération du critère organique.

3. Les contrats relatifs à la vente des immeubles de l'Etat

Napoléon ; sont administratifs parce que sont dangereux. En cas de litige, le juge administratif est plus à même de protéger l'intérêt général ! Cf loi 28 pluviose An 8, codifié à L 3331-1 CG3P.

4. Les marchés passés en application du Code des Marchés Publics

Jusqu'en 2001, rien.
Loi Murcef du 11 décembre 2001 : dorénavant, tous les contrats passés en application du Code des marchés Publics sont forcément administratifs.

5. Les contrats de partenariat

Créé par une ordonnance à valeur législative du 17 juin 2004. Ce sont des contrats forcément administratifs !

B. Critères matériels jurisprudentiels

Avant 1910, la jurisprudence a appliqué le critère de clause exorbitante du droit commun.

Arrêt CE 1910 Thérond : critère du service public (influence de Léon Duguit). Lorsqu’un contrat a pour objet l’exécution d’un service public, il est administratif et dans le cas inverse il est privé. On se demande si c’est un contrat administratif. Le CE dit que oui car il a pour objet d’assurer le service public de l’hygiène et de la sécurité.

Dès 1912, 2ème étape (qui survit jusqu’en 1956) : on décide d’abandonner le critère de service public et de revenir au critère des clauses exorbitantes. Arrêt CE 1912 société des granites de porphyroïdes des Vosges. Le contrat avait pour objet la fourniture de pavés.

Depuis 1956 avec époux Bertin un contrat ayant pour objet l’exécution d’un service public est administratif. Résurrection de Thérond 1910 avec en outre un maintien du critère des clauses exorbitantes.

1. Le critère du service public

Exécution → contexte → clause
Modalité → contexte → régime

a) Le critère du contrat constituant une exécution du service public

Le contrat est administratif s’il a pour objet de faire participer le cocontractant à l’exécution d’un service public.

Arrêt TC 1990 Taxitel : contrat passé entre Paris et ce groupement. L’objet du contrat est de permettre à ce groupement la mise en arrêt des véhicules.
Arrêt CE 1998 syndicat départemental interco 35 CFDT : la convention qui constitue un groupement d’intérêt public (GIP) est un contrat administratif. Cette convention fait participer les cocontractants à un service public.

→ Arrêt CE 1956 société des transports Gondrand : le contrat était passé entre une personne publique et une personne privée. Transport de marchandises destinées à un service public. Le contrat est privé car il ne fait pas vraiment participer le cocontractant au service public.
L’intérêt de cet arrêt est qu’il éclaire : il ne suffit pas qu’il y ait un service public vaguement concerné par le contrat, il faut que le contrat fasse participer activement le cocontractant au SP. On distingue participation active et passive.

Jusqu’en 1996, les contrats de recrutement d’agents étaient soumis à la JP Bertin. À chaque fois que l’administration recrutait un agent par contrat, pour savoir la nature du contrat, on cherchait si l’agent participait directement au service public.
→ Ex des universités qui recrutent un enseignant par contrat : contrat administratif puisqu’il participe activement au service public. En revanche, le recrutement d’une femme de ménage est un contrat privé car elle participe de façon passive à l’enseignement public.

Arrêt TC 1963 Veuve Mazorand : recrutée par une personne publique pour nettoyer une école. Plus tard, on modifie son contrat : elle doit aussi garder les enfants à la fin de l’école. Un litige survient ; application de la jurisprudence Bertin. Le juge a du considéré que dans la 1ère partie du contrat, entre 1942 et 1946, le contrat était privé mais à partir de 1946, tout change puisqu’elle participait activement au service public de l’enseignement : le contrat devient administratif. Ça a choqué la doctrine car elle a été obligée de faire deux actions en justice : pour la partie antérieure à 1946 devant le juge judiciaire et devant le juge administratif pour le contrat après 1946.
Le professeur Chapus a proposé une solution → arrêt CE 1996 préfet de la région Rhônes Alpes, aussi appelé arrêt Berkani. Les personnels non statutaires d’un SPA sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi.

b) Le critère du contrat constituant une modalité d’exécution du Service Public

Arrêt CE 1956 ministre de l’agriculture contre consort Grimoird GAJA : deux intérêts : définition des travaux publics et création de la 2ème branche du critère.
En passant ces contrats, l’État a eu l’intention de réaliser le service public de reboisement de la forêt française → contrat administratif. Bertin n’aurait pas fonctionné car pas de participation active.

Arrêt CE 1974 société maison des isolants de France : une commune passe un contrat avec une entreprise. L’objet du contrat : la commune vend des terrains à bas prix à l’entreprise et en contrepartie, l’entreprise s’engage à venir s’installer sur le territoire communal. Le contrat est administratif.
En passant le contrat, la commune a eu l’intention d’exécuter le service public du développement industriel de son territoire.

2. Le critère de l’exorbitance

Paragraphe II Les critères matériels

Paragraphe II Les critères matériels

1. Le critère de l’exorbitance

Le professeur Weil a démontré que ce critère s’est dédoublé.

1. Le critère des clauses exorbitantes

Arrêt de référence : CE, 1912, « SOCIETE DES GRANITES … », il faut examiner le contenu du contrat pour voir s’il y a des clauses exorbitantes du droit commun. S’il y en a, c’est un contrat administratif, dans le cas contraire, c’est un contrat de droit privé.

Clause exorbitante = C’est une clause soit interdite soit inhabituelle en droit privée.

Exemple de clause interdite :

• Le recouvrement de créances contractuelles par le procédé de l’état exécutoire (= ordre de payer auquel l’administré est obligé d’obéir).
• Les constats faits par les agents de la personne publique contractante font foi.
• Le contractant de l’administration va financer certaines charges de police.
• L’exonération fiscale en faveur du cocontractant.

Exemple de clauses inhabituelles :

• TC, 1980, « SOCIETE D’EXPLOITATION TOURISTIQUE DE LA HAUTE MAURIENNE ». Un contrat est passé entre un établissement public et une société. Objet = exploitation d’un restaurant d’altitude. Clause exorbitante : contrôle de l’administration sur le personnel, sur les tarifs, sur les horaires d’ouverture.
• TC, 1967, « SOCIETE DU VELODROME DU PARC DES PRINCES ». clause exorbitante = résiliation unilatérale par l’administration possible

Récemment, il y a eu une remise en doute de cette clause mais finalement, elle a été confirmée par 1^ère Civ., 2006, « SNCF ».

• CA jud. Paris, 2005, « BAN ASBESTOS France ». C’est un contrat de vente du porte-avion Clémenceau. Clauses exorbitantes = transfert des risque de livraison sur l’acquéreur malgré la réserve de propriété + opération de désamiantage sous le contrôle de la Marine Nationale.
• CE, 2010, « ONF ». L’ONF (= établissement public) passe un contrat avec un particulier pour que celui-ci puisse implanter un centre équestre dans une forêt domaniale. Clauses exorbitantes = l’ONF se réserve le droit de vérifier la comptabilité du particulier, de faire des travaux sans que le particulier touche des indemnités + les agents de l’ONF pourront donner des ordres au particulier pour appréhender plus facilement les délinquants forestiers.

Clauses non exorbitantes : TC, 1960, « SOCIETE AGRICOLE D’ABBIS », clause instituant des pénalités de retard.

Remarques :

• Ce critère a une grande spécificité par rapport aux autres car c’est le seul qui dépend totalement de la volonté des parties, c’est un critère volontariste.
• Une seule clause exorbitante suffit pour que le contrat soit administratif.
• Il y a le cas particulier de la clause qui renvoie à un cahier des charges. Un tel renvoi est-il exorbitant ? NON (mais des doutes existent). Une clause de renvoi n’est exorbitante que si le cahier des charges a des notions exorbitantes, TC, 1999, « UGAP ».
• Il existe une exception au critère de la clause exorbitante : l’hypothèse des contrats entre un SPIC et ses usagers. TC, 1962, « DAME BERTRAND ». Cela implique que cette solution reste valable même s’il y a des clauses exorbitantes. Ce type de contrat est toujours privé.
• Le critère de la clause exorbitante est-il en déclin ? Cette question a été posée par le professeur Jean Lamarque dans « Le déclin de la clause exorbitante ». Depuis 1980, ce critère est de nouveau très utilisé. TC, 1980 est un arrêt symbolique car le juge a préféré utiliser ce critère à la place du critère de l’exécution du SP. Il a utilisé la méthode de l’économie de moyens = utiliser le critère le plus évident.

2. Le critère du régime exorbitant

Il a été inventé par CE sect., 1973, « SOCIETE DE L’EXPLOITATION ELECTRIQUE DE LA RIVIERE SANT » : un contrat est administratif parce qu’il est passé dans un contexte exorbitant du droit commun.

Dans cette affaire, les contrats ont été passés par EDF et des producteurs d’électricité indépendants. Il n’y a pas de clauses exorbitantes cependant le contrat est administratif car il est passé dans un contexte particulier :

• Le décret de 1955 oblige EDF à contracter avec ces producteurs indépendants.
• Ce même texte oblige les contractants à saisir le ministre chargé de l’électricité avant de saisir le juge en cas de litiges.

Cette jurisprudence est rarement utilisée.

1^ère Civ., 2003, « SYNDICAT MIXTE POUR LA PRODUCTION DE CHALEUR A BONDY »

Section 2. Le régime juridique des contrats administratifs

§1. La formation des contrats administratifs

1. L’accord des volontés

C’est le principe de base, il faut un consentement libre et éclairé de la part des deux parties au contrat.

Il y a eu une transposition de la théorie civiliste des vices du consentement.

Exemple du dol :

Arrêt de référence, TA Paris, 1971, « VILLE DE PARIS », nullité du contrat pour dol.

CAA, 2004, « SOCIETE BOUYGUES » : contrat = marché de travaux publics entre la SNCF et des entreprises de travaux publics dont Bouygues. Objet = construire des lignes de chemin de fer. Un jour, la SNCF trouve des documents prouvant que les autres parties se sont entendues pour surfacturer les travaux. Il y a donc là la présence de manœuvres déterminées. En cas de dol, la victime peut soit demander la nullité du contrat soit obtenir une forte indemnité.

CE, 2007, « SOCIETE CAMPENON-BERNARD » : Le CE confirme le dol mais désavoue le considérant de principe de la CAA de Paris.

2. Le choix par l’administration de son cocontractant

Cette liberté de choix est sous étroite surveillance.

1. Les marchés publics

1. Notion et classification

• Définition

Décret du 1^er août 2006, art.1^er = Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (= Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et des opérateurs économiques publics ou privés (= cocontractant) pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Cette inspiration a été forgée par CE ass., 2005, « SOCIETE DECAUX ».

Quelle définition avant 2005 ? C’était un contrat passé par des personnes publiques en vue de la réalisation de travaux, de fournitures ou des services et prévoyant la rémunération du cocontractant par la personne publique elle-même.

La nouvelle définition veut englober 2 cas de figure :

• Celui où le cocontractant est payé par l’administration
• Celui où le cocontractant est payé autrement notamment par des ressources publicitaires..

Exemple dans l’arrêt de 2005 : l’objet du contrat était la construction d’abribus.

Le critère pour différencier le MP et les contrats de délégation de SP est le critère de la prise de risque.

Quand le risque financier est grand, il s’agit d’un contrat de délégation de SP.

Quand le risque est petit, c’est un MP.

• Le caractère nécessairement administratif des MP

La loi MURCEF DE 2001 a posé ce principe.

• La classification des MP selon le critère matériel = le critère de l’objet