Fight ! :)

Bon courage à tous pour les examens qui approchent !

Angélina.

Fin du cours de droit des affaires

1. La publicité de la vente

En cas de vente clandestine, les créanciers ordinaires du vendeur risquent de ne pas être payés alors que les créanciers privilégiés sont protégés contre la vente du fond de commerce par leur droit de suite et de préférence. Les créanciers chirographaires (= ordinaires) n’ont qu’un droit de gage général sur les biens de leur débiteur. Or leur débiteur peut être tenté de faire échapper certains de ces biens à leur emprise potentielle en organisant son insolvabilité soit en vendant son fond à un prix dérisoire, soit en mentionnant un prix dérisoire et en faisant une contre lettre.

C’est pourquoi la loi a organisé la protection des créances du vendeur par le biais de la publicité.

1. La publicité de la vente

La vente doit faire l’objet d’une publicité légale. Elle doit être faite par l’acquéreur. La vente doit d’abord être enregistrée auprès des autorités fiscales puis l’art.L141-12Ccom impose la publication du contrat dans les 15 jours suivants la vente dans le JAL et la mention d’un avis au BODACC dans les 15 jours suivants la publication au JAL.

La publication au BODACC incombe au greffier du TC informé de la vente par l’acquéreur qui lui demande son inscription au RCS.

La publication reprend les éléments essentiels de l’acte de vente.

EX : date de la cession de l’acte, identité des anciens propriétaires, la nature et le siège du fond, le prix du fond (au sens large), les délais pour faire opposition.

A défaut de publicité, la vente est valable mais le paiement du prix est inopposable aux créanciers du vendeur.

Si le prix est versé entre les mains du vendeur en l’absence de toute publicité ou avant l’expiration du délai ouvert aux créances, le paiement sera inopposable aux créanciers.

Si les mentions sont inexactes, l’inopposabilité ne peut être prononcée que si l’erreur porte sur un élément essentiel de la vente et nuie gravement à l’information des créanciers.

La publicité permet aux créanciers ordinaires du vendeur d’être au courant de la vente pour pouvoir défendre leurs droits sur le prix de cession.

2. L’opposition au paiement

Averti de la vente par la publicité, les créanciers ordinaires du vendeur peuvent faire opposition au paiement du prix de vente par acte d’huissier dans les 10 jours suivants la dernière publication au BODACC.

Les créanciers privilégiés peuvent se dispenser de l’opposition.

L’opposition bloque l’argnt dans les mains de l’acquéreur et empêche que le prix soit versé au vendeur = le prix d’achat est consigné dans les mains de l’intermédiaire dont le nom figure au JAL pendant le délai pour faire opposition voir plus si un créancier fait opposition.

L’opposition ne confère aucun privilège au créancier opposant et ne lui donne pas de droit de préférence.

Principal effet = prolonger l’indisponibilité légale du prix de cession.

L’opposition doit indiquer la cause et le montant de la créance. Si l’opposition est valable, le prix de la vente sera réparti entre tous les créanciers.

Si l’acquéreur respecte ce délai, il est assuré d’avoir un fond libre de toutes inscriptions.

A la demande du vendeur, le TGI peut ordonner en référé la main levée des oppositions affectées d’un vice de forme ou sans cause.

De même, à l’expiration du délai de 10 jours, le vendeur peut demander le cantonnement des sommes dues au créancier opposant si celles-ci sont inférieures au prix total de fond.

L’autorisation demandée ne sera accordée par le juge que si le vendeur atteste qu’il n’y a pas d’autres créanciers.

3. Le droit de surenchère des créanciers

Si, après avoir pris connaissance de l’acte de vente, les créanciers opposants ou inscrits sur le fond estiment que le prix de vente est insuffisant pours les désintéresser, ils peuvent former une surenchère pendant un délai de 20 jours à compter de la publication au BODACC.

Tant que le délai n’est pas expiré, le prix de cession n’est pas définitif et ne doit pas être remis au vendeur ou à ses créanciers.

Les créanciers surenchérisseurs espèrent que la vente du fond aux enchères publiques permettra d’obtenir un prix d’adjudication plus important et augmentera leurs chances d’être payés.

Les créanciers opposants peuvent faire une surenchère d’1/6^ème du prix de cession des éléments incorporels. Les créanciers opposants doivent mettre le fond aux enchères publiques en s’engageant à se porter acquéreur pour le prix initial + 1/6^ème de la valeur des éléments incorporels si aucune offre ne se fait.

Les créanciers inscrits bénéficient d’un régime plus favorable. Ils peuvent faire nue surenchère sans avoir besoin de faire une opposition préalable et leur surenchère sera seulement d’1/10^ème de la valeur des éléments incorporels.

II/ Les effets de la vente du fond

1. Les obligations du vendeur

1. L’obligation de délivrance

Le vendeur doit mettre à la disposition de l’acheteur tous les éléments du fond énumérés dans le contrat. Cela suppose que le vendeur présente la clientèle à l’acquéreur et qu’il tienne les livres de comptes des 3 dernières années à sa disposition.

Cette dernière obligation permet à l’acquéreur de vérifier le C.A. et donc d’exercer en temps utile l’action en garantie de non-conformité. La mise en possession de l’acquéreur des éléments du fond est indépendante du transfert de propriété qui s’opére, sauf clause contraire, automatiquement au jour de la conclusion du contrat.

La mise en possession diffère selon la nature de l’élément concerné.

2. Les obligations de garantie
   1. La garantie d’éviction

= Le vendeur doit assurer à l’acquéreur une possession paisible de la chose vendue.

Cette garantie résulte de l’art.1626CC selon lequel « le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu ».

L’action en garantie légale d’éviction est attachée au fond donc elle appartient à l’acquéreur et se transmet avec le fond au profit du sous acquéreur.

Si le vendeur méconnaît cette obligation, il peut être condamner à verser des DI voire à cesser son activité et l’acquéreur peut demander la résolution de la vente.

Le vendeur doit protéger l’acquéreur contre tout détournement de clientèle que le détournement émane de lui-même ou d’un tiers. En vertu de la garantie de son fait personnel, le vendeur doit grantir l’acheteur contre les troubles de droit et de fait émanant de lui-même.

En matière de vente de fond de commerce, le vendeur est tenu au titre de la garantie légale d’une obligation légale de non concurrence.

En vertu de cette obligation, le vendeur ne peut pas se rétablir à proximité du fond ou plus largement faire concurrence à son acheteur.

Cette obligation légale de non concurrence étant trop imprécise, les parties insérent souvent dans le contrat une clause de non concurrence.

Ce type de clause contractuelle a pour objet de préciser les contours de l’obligation de non concurrence. Il est souvent mentionné l’étendue géographique et la durée de l’obligation. Pour que la clause soit valable, elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace et ne vaut que pour le genre de commerce qui fait l’objet du fond vendu.

Ces clauses de non concurrence interdisent le rétablissement du vendeur comme commerçant mais aussi les autres formules qui auraient le même résultat. L’ouverture d’un commerce similaire par une société dont le vendeur serait l’associé unique ou majoritaire contrevient à la clause de non concurrence. L’obligation de non concurrence peut être invoquée non seulement par l’acheteur mais aussi par le sous acquéreur si le fond est revendu avant l’expiration du délai de non rétablissement. Toutefois, la clause n’est opposable au cessionnaire du fond qu’à la condition d’avoir été insérée dans l’acte de cession et expressément acceptée par eux. La Ccass. admet cependant la constitution d’une servitude de non concurrence qui elle, se transmet de droit avec le fond. Dans, ch.com., 14 avril 1992, la Ccass. a jugé que l’existence d’une clause de non concurrence n’exclue pas la garantie légale. A l’expiration de la clause, l’acquéreur peut toujours se prévaloir de la garantie d’éviction.

Le vendeur doit aussi garantir l’acquéreur contre les actions en revendication de propriété émanant de tiers. Le vendeur ne garanti que les troubles de droit émanant de tiers.

2. La garantie due en raison de l’inexactitude des mentions de l’acte de vente

L’art. L141-3 du Ccom. dispose que le vendeur doit garantir à l’acquéreur l’exactitude des mentions de l’acte de vente. En cas d’inexactitude, l’acheteur peut demander soit la résolution de la vente, soit une réduction du prix à condition de prouver que l’inexactitude l’a induit en erreur sur la valeur du fond. Cette action en garantie doit être intentée dans le délai d’un an à compter de la vente et plus exactement à compter de la prise en possession du fond.

3. La garantie des vices cachés

Le vendeur doit aussi garantir l’acquéreur contre les vices cachés c’est-à-dire les défauts qui ne sont pas connus de l’acheteur avant la livraison. La jurisprudence exige que l’acheteur n’ait pas pu déceler le vice.

La garantie est celle du droit commun avec l’art. 1641 du CC = le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine ou qui diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il les avait connues.

La garantie n’est pas due pour tous les défauts cachés. En matière de vente de fond de commerce, le vice caché peut être l’absence de licence nécessaire à l’exploitation ou la péremption d’un brevet. L’acquéreur victime d’un vice caché doit agir dans le délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Il a le choix entre :

• Restituer le fond et en récupérer le prix : c’est l’action rédhibitoire.
• Une diminution du prix : c’est l’action estimatoire.

Les contractants peuvent faire varier l’ampleur de la garantie.

EX : l’acquéreur peut s’il est en position de force, obtenir des garanties supplémentaires. De son côté, le vendeur ne peut pas éluder la garantie en insérant dans le contrat, une clause limitative ou exonératoire de garantie car ces clauses élaborées en faveur d’un professionnel sont nulles.

2. Les obligations de l’acheteur

1. Le payement du prix

C’est l’obligation essentielle de l’acheteur. Le prix est librement fixé par les parties. Il suffit qu’il soit déterminable. S’il paie comptant, l’acheteur doit toutefois attendre un délai de 10 jours suivants la vente. Ce délai est celui pendant lequel les créanciers du vendeur peuvent faire opposition au paiement. L’application du prix donne parfois lieu à des pratiques frauduleuses. En effet, pour éviter de payer des droits de mutation trop élevés, les contractants dissimulent parfois, une partie du prix dans un acte secret. Plusieurs dispositions légales visent à lutter contre ses contre-lettres :

• L’art.1840 du CGI repris à l’art. 1321 du CC. Cet article dispose que les contre-lettres qui stipulent un supplément de prix sont nulles. Pour la Ccass., la nullité ne s’applique qu’à la contre-lettre. L’acheteur peut invoquer cette nullité pour ne payer que le prix apparent.
• La loi autorise l’administration fiscale, dans l’art.1827 du CGI, à redresser le prix de vente stipuler dans l’acte, si celui-ci est insuffisant par rapport à la valeur marchande réelle du fond.
• L’administration peut aussi préempter le fond proposer à l’acquéreur en payant le prix convenu dans l’acte apparent majoré d’un dixième.
• Les créanciers du vendeur qui trouveraient le prix de vente trop insuffisant peuvent former une surenchère.

2. La garantie du prix

1. Le privilège du vendeur du fond

Pour protéger le vendeur contre l’insolvabilité de l’acheteur, en cas de paiement à terme, l’art. L141-5 du CCom lui accorde un privilège spécifique. Ce privilège doit être inscrit à peine de nullité absolue, dans les 15 jours suivants la date de la vente, sur un registre spécial tenu par le greffe du TC. L’inscription prise dans le délai, est rétroactive au jour de la vente. Peu importe donc que pendant le délai de 15 jours, l’acheteur soit en cessation de paiement ou revende son fond. Si le fond vendu comprend des brevets, des marques, modèles ou dessins, une inscription spéciale doit être prise à l’INPI. Le privilège est efficace pendant 10 ans à compter de la vente.

L’art. L141-5 du Ccom prévoit que le privilège ne porte que sur les éléments du fond énumérés dans la vente. A défaut d’énumérations précises, le privilège ne porte que sur les éléments incorporels principaux qui sont la clientèle, une marque, un droit au bail. Lorsque des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels, le matériel et la marchandise, le privilège s’exerce distinctement sur chacun de ces prix. L’art. L141-5 dispose que les acomptes versés par l’acheteur, tous les mois, après la vente, s’imputent d’abord sur le prix des marchandises, puis sur le prix du matériel et enfin, sur le prix des éléments incorporels. Cette règle d’imputation ne concerne pas la partie du prix payée comptant. Les parties sont libres d’affecter le paiement comptant comme elles le veulent.

Huit jours après une sommation de payer restée sans effet, le vendeur peut assigner l’acheteur devant le TC pour qu’il ordonne la vente aux enchères des éléments du fond. Dans ce cas, le privilège du vendeur s’exerce distinctement sur les prix respectifs de revente aux enchères des marchandises, du matériel et des éléments incorporels du fond qui restent.

Par exemple, un fond est vendu 100 000 euros payables en 10 fois. Il y a 20 000 euros de marchandises, 30 000 euros de matériels et 50 000 euros d’éléments incorporels. Il y a un paiement comptant de 25 000 dont 20 000 euros de marchandises et 5 000 euros de matériel. Il reste 75 000 euros à rembourser. On imagine que l’acquéreur met la clé sous la porte au bout de 2 mois et ne peut pas payer le solde. Le vendeur saisit le TC qui ordonne la mise en vente des éléments du fond. La vente aux enchères rapporte pour les marchandises, 25 000 euros, pour le matériel, 30 000 euros et pour les éléments incorporels, 20 000 euros soit 75 000 euros. Le créancier récupère 25 000 euros sur le matériel et 20 000 euros sur les éléments incorporels. Il récupère donc 45 000 euros.

Le privilège du vendeur du fond lui assure deux prérogatives :

- Un droit de préférence qui lui permet d’être payé par priorité sur le prix tiré de la revente aux enchères du fond si l’acheteur ne le paie pas.

- Un droit de suite qui lui permet de suivre le fond en quelques mains qu’il passe. Le sous-acquéreur, averti par somation peut le désintéresser.

L’efficacité de ce privilège est médiocre car en cas de vente aux enchères du fond, il existe de fortes probabilités pour que les éléments incorporels comme la clientèle n’existent plus.

2. L’action résolutoire

Le vendeur impayé dispose de l’exception d’inexécution et du droit de demander la résolution de la vente. En cas de non paiement, il peut donc reprendre son fond moyennant la restitution des acomptes perçus. Si le fond a subit une moins value, le vendeur pourra en obtenir le remboursement en prouvant la faute de son acheteur. La résolution de la vente n’est pas possible en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l’acheteur.

L’exercice de l’action résolutoire suppose que le vendeur ait indiqué au moment de la publicité de son privilège, qu’il se réserve la faculté de demander la résolution de la vente. L’action en résolution n’est opposable aux tiers que si elle a été réservée lors de l’inscription du privilège et si ce privilège n’est pas éteint.

III/ Le nantissement du fond de commerce

Le propriétaire d’un fond de commerce peut le donner en garantie à ses créanciers par un nantissement. Il y a deux façons de voir les choses. Il s’agit d’un gage « sans dépossession » ou « d’une hypothèque mobilière ». L’intérêt du nantissement est de permettre au commerçant de conserver son fond tout en accordant une garantie à son prêteur. La dépossession est remplacée par une publicité. Cette sûreté mobilière est régie par les articles L142-1 et suivants du CCom.

1. Le nantissement du fond de commerce

1. Les deux types de nantissements

1. Le nantissement contractuel

Ce nantissement résulte d’un contrat passé entre un créancier et le débiteur commerçant. Le nantissement est un acte grave si bien que si le fond est bien commun, le consentement des deux époux est nécessaire.

1. L’assiette

Lart.L142-2 al. 1 énumère les éléments du fond susceptibles d’entrer dans le champ du nantissement. Il s’agit de l’enseigne, des noms commerciaux, du droit au bail, de la clientèle au sens large, du matériel, de l’outillage, des brevets, des marques, des dessins ou modèles.

L’art.L142-2 al.3, dans le silence, précise que le nantissement porte automatiquement sur les éléments du fond qui sont la clientèle, le nom commercial, l’enseigne et le cas échéant, le droit au bail. A défaut de précision, la clientèle et son élément principal de rattachement sont obligatoirement compris dans l’assiette du nantissement. A contrario, les parties peuvent exclure du nantissement, les éléments qui ne sont pas essentiels pour le ralliement de la clientèle.

En ce qui concerne les éléments corporels, il faut préciser que le matériel et l’outillage ne font partie du nantissement que si on les a mentionnés. En revanche, le nantissement ne peut jamais porter sur la marchandise. En ce qui concerne les éléments incorporels, les droits de propriété industrielle sont en principe exclus sauf clause contraire. Le nantissement est valable 10 ans. Il peut être renouvelé.

2. Forme et publicité du nantissement

Le nantissement doit être conclu sous forme d’un acte écrit. L’inscription au registre des nantissements doit se faire dans les 15 jours de la conclusion du contrat sous peine de forclusion. Celui qui demande la nullité du nantissement doit faire preuve d’un préjudice. L’inscription prend effet à la date à laquelle elle est faite. En conséquence, la faillite du débiteur, pendant le délai antérieur à l’inscription, gêne le nantissement. Le rang des créanciers nantis est déterminé par la date de leur inscription.

2. Le nantissement judiciaire

Il a été organisé par la loi du 12 novembre 1955 afin de protéger les créanciers du commerçant contre son insolvabilité menaçante. Le régime de ce nantissement a été modifié par la loi du 19 juillet 1991. la loi prévoit que « tout créancier d’un commerçant dont la créance paraît fondée dans son principe et qui justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement, peut solliciter du juge ou du Président du TC, l’autorisation de prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fond de son débiteur ». Une fois l’autorisation obtenue par voie de requête, le créancier a trois mois pour prendre une inscription provisoire de nantissement au greffe du TC. Puis, dans le délai d’un mois, le créancier doit introduire une procédure au fond pour obtenir un titre exécutoire.

Si le titre exécutoire est obtenu, le créancier doit prendre une inscription définitive dans le délai de deux mois. Le nantissement définitif prend effet rétroactivement à la date de l’inscription provisoire. Le créancier n’a pas besoin de recourir au juge par voie de requête s’il a déjà un titre exécutoire ou s’il peut se prévaloir d’une décision de justice même non revêtu de la force exécutoire ou encore, s’il détient une créance constitutive d’un état exécutoire.

2. Les effets du nantissement
   1. Les droits de suite et de préférence des créanciers nantis

Le nantissement, à la différence du privilège du vendeur, garantie indivisiblement la totalité de la créance sur la totalité des éléments du fond qu’il grève. L’intérêt de cette garantie réside dans le fait qu’elle ne comporte aucune réduction de son assiette, contrairement au privilège, au fur et à mesure des paiements. Tant qu’il n’est pas entièrement remboursé, le créancier conserve sa sûreté sur l’ensemble des effets mentionnés.

Le nantissement confère au créancier nanti :

• Le droit de demander la vente forcée du fond : huit jours après une sommation de payer demeurée infructueuse, un créancier inscrit peut demander au TC d’ordonner la vente du fond aux enchères publiques par les soins d’un commissaire priseur ou d’un notaire.
• Le créancier nanti a un droit de préférence : ce droit lui permet d’être payé avant les créanciers chirographaires sur le prix de la vente du fond. Ce droit joue aussi lorsque seul le droit au bail est cédé. Le vendeur privilégié passe avant les créanciers nantis et entre créanciers nantis, on tient compte de la date d’inscription de la sûreté. En cas de faillite, le créancier nanti subit les contraintes de la loi du 25 janvier 1985. En conséquence, les créanciers nantis passent avant les salariés et la sécurité sociale mais après le trésor public.
• Le créancier nanti bénéficie d’un droit de suite qui lui permet de faire vendre le fond en quelques mains qu’il passe. Si une banque prend un nantissement sur un fond de commerce, le propriétaire le revend, la banque pourra saisir le fond de commerce du sous acquéreur et le faire vendre. Comme pour le privilège du vendeur du fond de commerce, le droit de suite du créancier lui permet de se faire payer par l’acquéreur du fond sur lequel porte son nantissement. Le créancier nanti n’a pas besoin de faire opposition à la vente car la loi a prévu une procédure de purge par laquelle l’acquéreur dégage le fond des inscriptions en versant au créancier nanti le prix d’achat convenu avec le vendeur. Pour éviter une sous évaluation du prix de cession du fond, le créancier inscrit peut faire une surenchère d’un dixième de la valeur des éléments incorporels du fond. Les créanciers nantis peuvent provoquer la mise aux enchères du fond et ils s’engagent, s’il n’y a pas d’acquéreur, à acheter le fond pour le prix de vente majoré d’un dixième de la valeur des éléments incorporels.

2.2.Les droits conservatoires des créanciers nantis

La loi confère au créancier nanti des droits conservatoires et oblige le commerçant (qui est leur débiteur) à les avertir dans les cas suivants :

• Le déplacement du fond de commerce doit leur être notifié 15 jours à l’avance. A défaut, le débiteur subira la déchéance du terme et le créancier nanti peut faire vendre immédiatement le fond. A la suite de la notification du déplacement, les créanciers nantis doivent modifier leur inscription pour conserver leur sûreté sur le nouvel emplacement. A défaut, leur sûreté est inopposable au nouveau créancier. Si la notification est faite, les créanciers peuvent demander au TC la déchéance du terme si le déplacement du fond risque d’en diminuer la valeur.
• La vente d’un élément isolé du fond est interdite sous peine de sanction pénale car cette cession peut entraîner la dépréciation du fond. Par ailleurs, si un créancier saisit un élément isolé du fond pour le vendre, il doit le notifier au créancier nanti dans un délai de 10 jours. Les créanciers nantis peuvent alors demander au TC d’ordonner la vente globale du fond.
• La résiliation du bail doit être notifié au créancier inscrit. La résiliation du bail par le bailleur ne peut être prononcé qu’un mois après un commandement de payer resté infructueux. Pendant ce délai, les créanciers inscrits peuvent payer les loyers dus pour éviter la résiliation du bail. Ils seront alors subrogés dans le privilège du bailleur. L’absence de notification de la résiliation est sanctionnée par l’inopposabilité de la résiliation au créancier inscrit et éventuellement, des dommages et intérêts.
• Le commerçant doit encore avertir le ou les créancier(s) nanti(s) dans les cas suivants :

• En cas de résolution de la vente du fond par le vendeur
• En cas de constitution d’un nantissement sur l’outillage ou le matériel d’équipement
• En cas de demande de déspécialisation totale des locaux

Le nantissement du fond n’est pas une très bonne sûreté faute de droit de rétention et de faculté d’attribution d’un bien gagé. De plus, la sûreté ne vaut que pour le bien sur lequel elle est assise. Or, ce bien qu’est le fond de commerce peut perdre toute sa valeur en cas de difficulté financière. Cette sûreté est donc prise lorsqu’il n’y en n’a pas de meilleur et elle est surtout prise pour éviter qu’un autre créancier ne s’inscrive à la place de celui qui aurait pu le faire. Néanmoins, le nantissement présente un avantage : il permet au créancier inscrit d’être informé des actes réputés dangereux.

2. Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement

Ce type de nantissement est codifié à l’article L525-1 et suivants du Code de commerce.

1. Les conditions

Ce nantissement a pour but de faciliter la vente à crédit d’outillage et de matériel puisqu’il permet à l’acheteur de donner en garantie une sûreté au créancier inscrit. Ce nantissement est destiné à garantir le paiement du solde du prix tout en conservant l’usage de l’outillage ou du matériel ce qui implique que ce type de nantissement ne peut être consenti qu’au vendeur du matériel ou à celui qui prête les fonds nécessaires à l’achat. Le nantissement doit être constaté par acte authentique ou sous seing privé dans les deux mois suivants la vente et l’acte doit être enregistré dans les 15 jours suivants son établissement. Le créancier nanti sur l’outillage ou le matériel doit notifier par acte extra judiciaire, une copie de l’acte de nantissement au créancier inscrit sur le fond afin de leur rendre opposable.

2. Les effets

Le créancier nanti est protégé contre le déplacement du fond ou la résiliation du bail mais en plus, le matériel grevé ne peut pas faire l’objet d’un autre nantissement sans son autorisation. Le créancier nanti bénéficie d’un droit de préférence qui lui permet de primer les créanciers nantis sur le fond. Il a aussi un droit de suite sur l’outillage ou le matériel. Ce droit de suite suppose le respect de certaines règles : il ne peut s’exercer que s’il a apposé sur le matériel ou l’outillage, une plaque indiquant le lieu, la date et le numéro d’inscription de son privilège.

III/ La location gérance du fond de commerce

La location gérance ou gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fond de commerce en confère l’exploitation à un tiers appelé locataire gérant ou gérant libre moyennant une redevance. Le locataire gérant exploite le fond pour son propre compte et à ses risques. La qualité de commerçant passe donc du propriétaire du fond au gérant. L’élément essentiel de la location gérance est la location d’une clientèle.

L’intérêt du contrat diffère selon que l’on se place du point de vue du propriétaire ou du locataire du fond. Au départ, ce contrat était utilisé par des commerçants qui voulaient prendre leur retraite tout en désirant conserver leur fond de commerce. Pendant la seconde guerre mondiale, la location gérance a été employée comme un moyen de placement voire de spéculation par des personnes qui n’avaient jamais été commerçante. Cette pratique contribua à la hausse des prix des fonds de commerce. D’où la loi de 1953. Aujourd’hui, le but de la location gérance est de faire face à une situation passagère ou de procéder au placement d’un capital. L’intérêt de la location est de permettre à une personne qui ne veut plus ou ne peut plus être commerçante, de conserver le fond dans son patrimoine tout en conservant sa substance. Pour le locataire gérant, le contrat lui permet d’exploiter un fond qui ne lui appartient pas sans être dans une situation de subordination salariée. De plus, ce contrat lui permet d’exploiter un fond sans investissement au départ. Juridiquement, le contrat de location gérance est un bail mobilier.

En 1953, le législateur est intervenu par plusieurs décrets. Ces décrets soumirent la location gérance à des conditions très rigoureuses si bien que la location gérance avait pratiquement disparue. Le législateur est alors, à nouveau, intervenu par la loi du 20 mars 1956 qui a assoupli le régime de la location gérance. Cette loi d’ordre public s’applique aux fonds de commerce et aux fonds artisanaux. Cette loi se borne à fixer un certain nombre de conditions et d’effets du contrat qui, pour le reste, est soumis au droit commun des contrats. Aujourd’hui, on retrouve cette loi sous l’article L144-1 et suivants du Code de commerce.

1. Les conditions de la location gérance

1. Les conditions de fond

Comme toute convention, le contrat de location gérance doit respecter les conditions de validité du droit commun des contrats. En ce qui concerne l’objet du contrat, il ne peut y avoir de location gérance que s’il existe une clientèle réelle et certaine. Le fait de louer un local aménagé ne constitue pas un contrat de location gérance mais plus probablement, un bail commercial.

1. Les conditions à remplir par le bailleur

La mise en location gérance d’un fond est un acte d’administration. Il en résulte que même si le fond de commerce est un bien commun, le commerçant n’a pas besoin de l’autorisation de son conjoint pour le donner en location gérance. Toutefois, l’article L121-5 du Code de commerce exige l’accord du conjoint si celui-ci participe à l’exploitation du fond. Afin d’éviter la spéculation, les articles 144-1 et suivants posent certaines conditions. Pour pouvoir louer un fond, le bailleur doit respecter les conditions suivantes :

• Le bailleur ne doit pas être frappé du droit de déchéance donc interdit de faire le commerce. La déchéance oblige le commerçant à vendre son fond.
• L’article L144-3 exige que le loueur ait exploité son fond de commerce pendant au moins deux ans. Cette obligation d’une exploitation personnelle du fond garantie l’existence d’une véritable clientèle et limite les risques spéculatifs. Cette condition d’exploitation personnelle connaît de nombreuses dispenses légales et judiciaires. Cette obligation d’exploitation ne s’applique pas au fond donné en location gérance par l’Etat ou les collectivités locales ou aux établissements de crédit pour permettre à ces établissements de pratiquer le crédit bail sur le fond de commerce. Sont encore dispensés de cette condition d’exploitation personnelle, les propriétaires qui sont frappés d’incapacité (majeurs sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice) ou les héritiers du commerçant décédé même si aucune incapacité ou incompatibilité ne les empêche d’exercer eux-mêmes. La liste des dispenses a été étendue au conjoint attributaire du fond à la dissolution du régime matrimonial, si ce conjoint a participé à l’exploitation pendant au moins deux ans avant la mise en location gérance. Les dispenses s’appliquent aussi aux mandataires de justice chargés de l’administration du fond. Une autre série d’exceptions concerne certains types de commerces. Il en va ainsi pour les établissements de spectacle tel que le cinéma, le théâtre, le cirque. La loi ajoute encore qu’il n’est pas nécessaire de respecter le délai de deux ans lorsque le commerçant loue son fond afin d’assurer, sous contrat d’exclusivité, l’écoulement au détail des produits fabriqués ou distribués par lui-même. Cette liste légale, bien que longue, est en pratique insuffisante. Les dispenses judiciaires sont prévues par l’article L144-4. Le délai de deux ans peut être réduit ou supprimé par ordonnance du Président du TGI rendue sur simple requête si le propriétaire justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter personnellement le fond. Les juges sont de plus en plus laxistes pour accorder la dispense. Néanmoins, il faut toujours passer devant le juge. En l’absence de dispense judiciaire préalable à la conclusion du contrat, la location gérance est nulle. Avant, il fallait également pouvoir justifier de la qualité de commerçant pendant 7 ans. Depuis 2004, le loueur n’a plus besoin de cela.

Le non respect de ses conditions de fond est sanctionné par la nullité absolue du contrat de location gérance. Toutefois, la nullité ne peut pas être opposée par les parties aux tiers. Par exemple, la nullité du contrat de location gérance ne peut pas être opposée aux créanciers du gérant. Une seconde sanction consiste dans l’impossibilité pour le loueur de se prévaloir du statut des baux commerciaux. En cas d’annulation du contrat de location gérance (non rétroactive), si le fond de commerce comporte un droit au bail, le propriétaire du fond est déchu du droit de se prévaloir du renouvellement automatique du bail du local.

2. Les conditions à remplir par le gérant

Le locataire gérant doit avoir la capacité de faire le commerce. La location gérance étant un contrat de louage de choses, la stipulation d’un loyer devrait être considérée comme une condition de validité du contrat. Toutefois, la jurisprudence a jugé que l’exploitation d’un fond aux risques et périls du locataire suffit pour caractériser l’existence d’un contrat de location gérance.

2. Les conditions de forme

La location gérance est un contrat consensuel ce qui veut dire que le contrat est parfait dès lors qu’il y a accord sur la chose et le prix. En pratique, on rédige un acte afin d’informer les tiers sur la qualité de locataire de l’exploitant du fond. En effet, pour rendre la location opposable aux tiers, il faut publier le contrat et la publication au JAL (Journal des Annonces Légales) doit avoir lieu dans les 15 jours de la conclusion du contrat. En outre, le locataire gérant doit s’inscrire au RCS en tant que locataire gérant et l’inscription mentionne l’existence du contrat de location gérance. La demande d’immatriculation doit indiquer le nom du bailleur (propriétaire du fond) et préciser la durée du contrat. De son côté, le bailleur doit se faire radier car il n’est plus commerçant. En cas de reconduction expresse du contrat, il faut l’indiquer au RCS. De même, la clause de tacite reconduction doit être publiée. Le non respect de la publicité n’est pas la nullité du contrat. L’article L144-7 du Code de commerce dispose que le non respect des conditions de forme entraîne la responsabilité solidaire du bailleur pour les dettes résultant de l’exploitation du fond pendant 6 mois.

2. Les effets de la location gérance

Le contrat de location gérance dissocie la propriété du fond qui appartient au bailleur et l’exploitation de l’entreprise qui relève du gérant. Le propriétaire du fond perd la qualité de commerçant au profit du locataire gérant qui devient commerçant.

American civilization 3.04.12

Jimmy Carter was known as an humanitarian. Ronalg Reagan was inaugurated President then ( 20^th january 1980). There were international tensions. People very liked him very much above all because he was an actor. There were 42 hostages who were released from captivity in Iran. This was like a slap in the face to Carter. Carter was known to change plans, peopke were tired of this. Americans were experiencing higher pourcentages of dovorce rates, there was prematrimonial sex. There was a lot of single parents and a lt of drug's use. This was the seventies. There was a decrease of living standard and a decrease of religious believers. More women with highers pays, and more African women working too. Increase in open sexuality. Music : Genesis, Rolling stone.It was the Preppy era. There was the Disco era. There was also a new conservatism. There was a kind of nostalgia of the 1950's. There was a lot of watter beds. 1970's : yellow smiley faces. He was nicknamed the teflon President.

Ronald Reagan : He became the spokesman for general electrric campany. 1966 : He won the position of California's governor. Then, he woin the presidency to restaure America's prestige. Xhen he was young, he embraced the conservatism. He took 3 decisions to make America back non track :

• revive the economy
• cut back on social welfare programmes
• restaure traditional values helf by conservative christians

He said " Government isn't the solution to our problem, Government is the problem". It was called reaganomics. There were heavy taxes. Capitalism : Deep cuts of wasteful spendings for the government, these revenues would make the finances more balanced. Unemplyment was 9 or 10%. Businesses were failing. A lot of peopled elcared bankruptcy in the 1980's. Reagan cut back on many social pretsations.

Jonh Henkly Junior.

American civilization 2.04.12

Viet Nam war was a black point on the American flag. There was an agreement to stop hostilities between North and Southern Viet Nam. Apriel 14^th 1975. Many soldiers came back from VN were depressed : 1980 : suicide rates were the same. Increased 80% suicides, and WWII vets were dying a day..a lot. Many dying from injuries, missing MIA's ( missing in action).

1982 : Astudent went to a competition and designed a memorial to Americans VN vets. Now, it as along the mall in Washington.

The war devastated the country and the countries around VN : Laos and Cambodia.

NIXOn went to China in 1872. He wanted to open trhe door for diplomatic relations. He met with the President. Strategic arms limitation talks. Brejnev was the prime minister. Limit the two antions on certain types of weapons and espacially on missiles.

Nixon was paranoid and he wanted intelligent reports on a few topics. Many domestic or entities were working against him. Militants and opponents became its targets. J Edgar, the chief of FBI, has to investigate about them. He set up wire taping : that means telephone lines. J Edgar refused at first. He created white hosue unit to discredit opposition. There was an executive security unite. It was called the plumbers. When the Pentagon papers were released, Aericans stated wondering why USA was involved into the VN war. Daniel Helsburg had been a former department analysis. Plumbers, in 1972, broke into the watergate building? THEY HAD THE Intent to plant microphones etc.. They wanted to spy Nixon through wiretyping. NIXON prdered a cover up and ordered that the police and parties and government to say nothing. PEOPLE LOST THEIR JOBS OF THEY SAID IT. He used hush money. Washington post : It raised. Nixon rsigned on 1974. He din't want to deal with all of this.

OPEC. Iol embargo. Oil prices remained high. 1976 :

Jimmy Carted succeed his foreign policy. Camp David accords. Diplomatic relations with China. It wanted American expertise

Afghanistan

JO Russia. Boycott of the games by 60 countries. Carter faced his worst international crisis, it was with Iran. ( support of the Sha). Comeni took over. Release on January 2Oth, Inauguration of a president.

fin du cours droit administratif

1. La faute de service

Laferrière disait que « la faute de service est la faute qui révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur ». L’idée est qu’alors que la faute personnelle révélait la personnalité de l’individu, la faute de service est la faute banale que n’importe quel agent peut commettre un jour. Cela peut uniquement engager la responsabilité de l’administration devant le juge administratif. C’est une faute commise à l’occasion du service et non détachable du service c’est-à-dire qu’il s’agit d’une faute commise dans le service qui n’est ni intentionnelle, ni d’une gravité inadmissible.

EX : un mauvais renseignement, la perte d’une copie, une faute de conduite, la perte d’un dossier. La jurisprudence a donné dès 1935 deux précisions :

TC, 1935, « Thépaz » affirme qu’une infraction pénale commise par un agent public n’est pas forcément une faute personnelle, ce peut être une faute de service. En l’espèce, c’était un conducteur militaire qui avait provoqué un accident en violant le Code de la route. On reconnaît la faute de service.

TC, 1935, « Action Française » précise qu’une voie de fait commise par un agent public n’est pas forcément personnelle mais peut être une faute de service. Dans cette affaire, un préfet ordonne la saisie d’un journal mais la saisie est considérée comme excessive. On a affaire à une exécution forcée irrégulière qui est une voie de fait. Le juge judiciaire est compétent pour la réparer. Néanmoins, lorsque la faute commise par l’agent n’est ni intentionnelle, ni d’une gravité inadmissible, c’est une faute de service. Le juge judiciaire va devoir condamner l’administration et non pas le préfet sur son patrimoine personnel pour donner indemnisation à la victime.

§2. Le cumul

A chaque fois qu’on retient la faute personnelle d’un agent, la victime de cet agent coure le risque de ne pas être indemnisée. Le problème de l’arrêt « Pelletier » est que c’est un arrêt qui donne naissance à beaucoup de cas. Le problème est de surmonter la possible insolvabilité de l’agent. La réponse a été trouvée grâce à la jurisprudence qui a inventé le cumul. Cela s’est développé en trois grandes étapes.

1. Le cumul de faute

L’arrêt de référence est celui CE, 1911, « Anguet ». Cet arrêt dit que lorsque deux fautes (une personnelle et une de service), coexistent à l’origine d’un dommage, la victime a le choix de son action en responsabilité. Elle peut soit attaquer l’administration devant le juge administratif, soit attaquer l’agent pour la faute personnelle devant le juge judiciaire. Dans cette affaire, un usager d’un bureau de poste se trouve enfermé dans le bureau parce que l’agent a fermé le bureau avant l’heure de fermeture. Il quitte l’endroit réservé aux usagers et va dans un endroit réservé aux agents. Les agents le surprennent, le prennent pour un voleur, l’empoignent et le jettent dehors. Il se casse la jambe. Il attaque l’administration des postes. Il y a deux fautes à l’origine du dommage :

• La faute personnelle
• La faute de service parce que le bureau avait été fermé avant l’heure légale

La victime a pu valablement choisir d’attaquer l’Etat sur la faute de service. En réalité, la faute prédominante est presque toujours la faute personnelle.

CE, 1951, « Delville » concerne un fonctionnaire qui a causé un accident automobile qui a deux causes :

• La faute personnelle du chauffeur qui était ivre
• La faute de service qui était le mauvais entretien des freins du véhicule

Il y a beaucoup de militaires qui font le mur pour se balader et quand ils causaient des dommages, la jurisprudence estimait qu’il y avait deux causes.

CE, 2002, « Papon » concerne deux fautes qui coexistaient à l’origine du dommage :

• La faute personnelle de déporter des gens
• La faute de service de collaboration du régime de Vichy

2. Le cumul de responsabilité en cas de faute personnelle commise à l’occasion du service

Cela ne concerne que les fautes personnelles de troisième catégorie. L’arrêt de référence est celui CE, 1918, « époux Lemonnier ». Cet arrêt estime que lorsqu’un dommage est causé par une faute personnelle de troisième catégorie, on peut présumer de ce seul constat l’existence d’une faute de service. Cela veut dire que cette jurisprudence est beaucoup plus audacieuse que la jurisprudence « Anguet ». On reconnaît qu’il n’y a qu’un seul fait à l’origine du dommage. On reconnaît que ce fait est constitutif d’une faute personnelle de troisième catégorie. On va présumer que se cache derrière cette faute personnelle, une faute de service. La faute de service est fictive. Elle est inventée uniquement pour permettre à la victime de choisir soit d’attaquer l’agent devant le juge judiciaire, soit d’attaquer l’administration devant le juge administratif pour la faute de service. En l’espèce, une fête foraine communale se déroule avec une épreuve de tir à la carabine. Des promeneurs se plaignent d’entendre les balles sifflées car il y a une promenade derrière. Le maire ne fait rien et une balle finit par blesser un promeneur. Le fait à l’origine du dommage est la grave négligence du maire. Cette grave négligence est constitutive d’une faute personnelle de troisième catégorie. Si on tirait les conclusions de cela, le CE aurait dû dire que la victime ne pouvait pas attaquer la commune. Pour venir au secours de la victime, le CE va présumer qu’une faute de service se cache derrière la faute du maire. La victime est sauvée et peut attaquer le maire devant le juge administratif.

CE, 1937, « Delle Quesnel » fait jouer la jurisprudence « Lemonnier ». On a présumé qu’il y avait une faute de service.

CE, 2007, « société banque française commerciale de l’Océan Indien » concerne une faute personnelle consistant en des faux certificats signés par un maire dans l’exercice de ses fonctions. On présume d’une faute de service.

CE, 2010, « Mme Fauchère » concerne un commissaire de police qui commet une prise illégale d’intérêts dans l’exercice de ses fonctions. Le commissaire avait fondé une société immobilière. Un locataire ne paie pas et un jugement judiciaire ordonne l’expulsion du locataire. Le propriétaire est caché. Le commissaire de police s’arrange pour être chargé de cette expulsion forcée. Il commet une bavure en recourant à une violence inutile donc le locataire tombe de 8 mètres de haut. On présume qu’il y a une faute de service ce qui permet à la victime d’obtenir réparation.

3. Le cumul de responsabilité en cas de faute personnelle en dehors du service et non dépourvue de tout lien avec lui

C’est la deuxième catégorie de fautes personnelles. L’arrêt de référence est celui CE, 1949, « Delle Mimeur ». Cet arrêt étend la jurisprudence « Lemonnier » à la faute personnelle de deuxième catégorie. En l’espèce, un camion militaire provoque un accident et au moment de l’accident, le conducteur s’était éloigné de son itinéraire normal pour rendre visite à sa famille. Il s’agit d’une faute commise en dehors du service mais l’accident est causé avec le camion qu’on lui a confié. Le fait à l’origine du dommage est la maladresse du chauffeur. Cette maladresse est une faute personnelle de deuxième catégorie. On présume qu’il y a une faute de service.

CE, 1989, « commune de Chonville-Malaumont »fait joué aussi la fiction juridique de la faute de service.

→ Il y a une étape que la jurisprudence administrative ne veut pas franchir : elle ne veut pas faire jouer la jurisprudence « Lemonnier », « Mimeur » dans l’hypothèse où la faute personnelle à laquelle on est confronté est la faute personnelle de première catégorie. Léon Blum a rendu des conclusions célèbres pour l’arrêt « Lemonnier ». Dans ses conclusions, il proposait d’étendre le cumul non seulement à la faute personnelle de troisième catégorie, non seulement à la faute personnelle de deuxième catégorie mais aussi à la faute personnelle de première catégorie avec utilisation d’un instrument du service.

§3. L’action récursoire

C’est une action en justice ouverte soit à l’agent contre son administration, soit à l’administration contre son agent, pour obtenir le remboursement de tout ou partie de l’indemnité versée à la victime. Il y a deux hypothèses dans lesquelles l’action récursoire est logiquement impossible :

• L’hypothèse dans laquelle l’administration a réparé une faute de service : dans ce cas, l’administration peut toujours tenter une action récursoire mais elle n’aboutira pas.
• L’hypothèse dans laquelle l’agent a réparé un dommage causé uniquement par une faute personnelle : s’il n’y a pas de faute de service, l’action ne pourra pas aboutir.

1. L’action récursoire de l’administration contre son agent

Cette action récursoire va être exercée dans deux hypothèses :

• Celle où il y a à la fois, une faute personnelle et une faute de service : hypothèse de la jurisprudence « Anguet ». La victime reçoit le remboursement au moins partiel du dommage.
• Celle des jurisprudence « Lemonnier » et « Mimeur » car il n’y a qu’une faute personnelle à l’origine du dommage puisque la faute de service est fictive. L’action récursoire est intéressante parce que si tout se passe bien, l’action récursoire va permettre à l’administration de recevoir une indemnisation totale de la part de l’agent. La faute de service s’évanouie.

L’action récursoire de l’administration contre son agent n’a été admise qu’en 1951 avec CE, 1951, « Laruelle ». Avant, cela n’était pas possible en vertu de CE, 1924, « Poursines ». Dans l’affaire « Laruelle », un accident de la circulation est commis en 1945 par un militaire et on considère qu’il y a deux fautes à l’origine du dommage : une faute personnelle (vol du véhicule) et une faute de service (mauvaise surveillance). L’Etat est condamné à verser 140 000 Francs à la victime, par un premier arrêt. L’Etat fait un recours récursoire qui est donne lieu à l’arrêt de 1951 où le CE accepte le recours et condamne le militaire à rembourser l’intégralité de la somme parce que le militaire avait organisé un stratagème pour distraire l’attention du garde qui gardait les véhicules.

Cette jurisprudence existe toujours mais elle pose un problème soulevé par Jean Kahn qui a expliqué que cela aboutissait à des résultats injustes parce qu’en pratique, l’administration exerce rarement le recours récursoire lorsque l’agent fautif est haut placé alors qu’elle n’hésite pas l’exercer lorsque l’agent est bas dans la hiérarchie.

CAA, 2006, « ministre de la défense contre M. » avec les conclusions contraires du commissaire, concerne un appelé du contingent qui effectuait son service militaire en qualité de gendarme. Il a un véhicule et profite de cette mission pour faire un écart pour aller voir sa famille. Il provoque un accident de la circulation. Les victimes attaquent l’Etat et obtiennent une somme considérable. L’Etat fait un recours récursoire et il obtient le remboursement intégral des sommes versées aux victimes.

La solution a été proposée par Maestre en 1974, dans un article qui propose de voter une loi qui permettrait au juge administratif d’appeler l’agent au procès opposant la victime à l’administration. Cela permettrait de faire deux choses en même temps :

• Il condamnerait l’administration à indemniser la victime
• Le même jugement condamnerait ou pas l’agent à rembourser totalement ou partiellement l’administration

2. L’action récursoire de l’agent contre son administration

1. Lorsque le dommage qu’il a réparé provenait à la fois d’une faute personnelle et d’une faute de service

Il y a deux fautes à l’origine du dommage et la victime a fait le choix d’attaquer l’agent sur son patrimoine personnel. L’agent fait une action récursoire en invoquant la faute de service afin d’obtenir le remboursement au moins partiel de l’indemnité.

L’arrêt de référence est celui du CE, 1951, « Delville ». Un accident est causé par un militaire. Il y avait une faute personnelle (état d’ébriété) et une faute de service (manque de surveillance). Le juge judiciaire condamne le militaire à indemniser la victime à hauteur de 170 000 Francs. Le militaire fait une action récursoire et le CE condamne l’Etat à reverser la moitié.

CE, 2002, « Papon » concerne des victimes qui ont choisi d’attaquer Papon sur son patrimoine personnel devant le juge judiciaire. Il a été condamné à indemniser les victimes et il fait un recours récursoire contre l’Etat. Cela a marché car il y avait aussi une faute de service. Il récupère la moitié de la somme.

2. Lorsque le dommage qu’il a réparé provenait uniquement d’une faute de service

Dans cette hypothèse, il y a deux erreurs qui ont été commises :

• Une du préfet qui n’a pas saisi le TC
• Une du juge judiciaire qui condamne un agent sur son patrimoine propre pour une faute de service

On considère que l’agent a le droit d’être remboursé intégralement des sommes qu’il a été condamné à verser, par erreur. L’administration peut spontanément indemniser l’agent ou alors, il faut saisir le juge administratif qui condamnera l’administration à rembourser à l’agent l’intégralité. L’arrêt de référence est celui de CE Sect., 1963, « centre hospitalier de Besançon ».

§4. L’action directe

C’est la possibilité pour l’administration, lorsqu’elle est victime d’un dommage causé par son agent, d’engager directement la responsabilité de celui-ci. La victime est l’administration et non pas un tiers. L’administration va ordonner à l’agent de l’indemniser grâce à un état exécutoire qui est un ordre de payer une somme d’argent. A partir de là, il y a deux hypothèses :

• L’agent est d’accord, il reconnaît ses torts et indemnise
• L’agent n’est pas d’accord et il doit saisir le juge administratif

L’arrêt de référence est celui TC, 1957, « hospice du Puy ». Un hôpital public attaque un de ses médecins qui était un radiologue parce que dans un geste de colère, il avait détruit le matériel. L’hôpital adresse un état exécutoire. Le médecin refuse. Le TC reconnaît que le juge administratif est compétent. Le médecin doit rembourser la somme.

TC, 1985, « hospice de Château neuf du Pape » concerne un maire qui avait illégalement acquis des terrains destinés à l’hospice. L’hospice demande une indemnisation par le biais de l’état exécutoire. On estime que le maire est fautif et qu’il doit indemniser l’hospice.

Le problème est qu’on constate que l’analyse de Kahn pour l’action récursoire peut se retrouver ici. Il faudrait voter une loi pour substituer l’action contentieuse à l’état exécutoire. Il faudrait dire que l’administration ne peut pas utiliser la procédure de l’état exécutoire mais qu’elle soit contrainte d’attaquer l’agent devant le juge.

Section 2. La distinction entre faute simple et faute lourde

En droit privé, une faute simple, légère suffit pour engager la responsabilité du fait personnel. L’article de référence est l’article 1382 du Code civil. Parfois, il faut une faute d’une certaine gravité.

En droit administratif, la cause est plus complexe. Au XIXème siècle, on a longtemps eu l’idée que l’Etat était souverain et donc qu’il ne pouvait pas commettre de faute. TC, 1873, « Blanco », on reconnaît que l’Etat peut engager sa responsabilité mais pas selon des règles du Code civil. Cette idée progresse. CE, 1905, « Tomaso Grecco » accepte l’idée d’une responsabilité pour faute même en matière de police. Il y avait résistance car la police est l’expression de la souveraineté de l’Etat. Si on se met à accepter dans tous les domaines de l’activité étatique, une responsabilité pour faute, on est quand même réticent à admettre la responsabilité de l’Etat. On va donc exiger, dans certains domaines, une faute lourde de l’Etat. La faute lourde est une résurgence de l’ancienne irresponsabilité de l’Etat.

Aujourd’hui, lorsqu’on justifie l’existence de la faute lourde, on dit qu’il y a certaines activités de l’administration qui sont particulièrement délicates à exercer donc il est équitable et opportun de passer l’éponge sur les fautes simples. C’est équitable car vu la difficulté de l’activité, une faute simple est excusable. C’est opportun car si on engageait la responsabilité pour n’importe quelle faute simple, la crainte d’en commettre pourrait paralyser l’administration.

Il y a un mouvement de recul qui s’est installé depuis 1990 parce que le modèle civiliste influence et il tend à prendre en considération l’intérêt des victimes. Il y a des domaines dans lesquels la faute lourde résiste encore et des domaines dans lesquels elle a disparu.

§1. Le domaine de résistance de la faute lourde

1. L’activité fiscale

Avant 1990, en matière d’activité fiscale de l’Etat, on exigeait toujours une faute lourde pour engager la responsabilité de l’Etat car on estimait que c’était une opération délicate. CE Sect., 1989,« Shruk » affirmait cela.

De 1990 à 2011, on observe un recul avec CE, 1990, « Bourgeois » qui pose le principe qu’une faute simple suffit pour engager la responsabilité de l’Etat du fait de son activité fiscale. L’exception est qu’en « cas de difficulté particulière d’établissement de l’impôt, on continue quand même à exiger une faute lourde ». En l’espèce, M. Bourgeois déclare 35 000 Francs de revenus annuels. Le service des impôts transcrits 315 000 Francs, par erreur donc il doit payer des impôts de 86 000 Francs. Comme il avait consenti un prélèvement automatique, il est effectué. Il y a remboursement des sommes. L’homme demande une indemnité pour couvrir son préjudice. Il obtient 500 Francs de dommages et intérêts.

CE Sect., 21 mars 2011, « K… » semble chasser la faute lourde du domaine de l’activité fiscale car on se contente toujours d’une faute simple.

2. L’activité de contrôle

Avant 1998, on exigeait toujours une faute lourde pour engager la responsabilité d’une personne publique.

CE Ass., 1946, « caisse départementale d’assurance sociale de Meurthe et Moselle » concerne un contrôle de l’administration sur les établissements publics. Cet arrêt n’a plus de portée générale aujourd’hui. On invoque uniquement le contrôle de tutelle sur les établissements publics.

Depuis 1998, les choses ont évolué. Il y a un recul qui a été opéré par plusieurs arrêts en 1998 et qui a été confirmé par la suite. La faute lourde a été abandonnée dans les domaines de :

• Contrôle technique des navires avec CE, 1998, « Améon »
• Contrôle technique des camions avec CE, 2008, « société Capraro »
• Contrôle technique de la navigation aérienne avec CE, 2010, « consorts Cirot »

Dans ces trois domaines, la responsabilité de l’Etat est engagée pour faute simple et non plus pour faute lourde. Dans les autres activités de contrôle, la faute lourde est toujours exigée comme, par exemple :

• En matière de contrôle sur les établissements publics avec CE, 2000, « commune de Saint Florent » (en appel, la CAA de Marseille avait abandonné la jurisprudence de 1946 en disant qu’une faute simple suffit mais le CE casse cet arrêt et dit qu’il faut une faute lourde) et CE, 2010,« société Sofunag »
• En matière de contrôle de tutelle de l’Etat sur les collectivités territoriales pour lequel il faut toujours une faute lourde avec CE Sect., 2005, « société fermière de Campoloro »
• En matière de contrôle de l’administration sur les personnes morales de droit privé avec CAA Paris 2010, « Melle Auzias »
• En matière de contrôle des frontières

3. L’activité des juridictions administratives

Avant 2002, on exigeait toujours une faute lourde pour engager la responsabilité de l’Etat du fait de l’activité des juridictions administratives. On considérait que l’activité juridictionnelle était délicate. L’arrêt de référence était un CE Ass., 1978, « Darmont ». Il est restrictif car il exige une faute lourde mais la doctrine estime que l’activité juridictionnelle n’est pas délicate à exercer. Prendre une décision de justice prend du temps donc le risque de disfonctionnement est assez minime. L’arrêt précise que ce qui engage éventuellement la responsabilité de l’Etat ne doit jamais être le contenu de la décision juridictionnelle.

En CEDH, 2002,« Lutz contre France » condamne la France en raison de la jurisprudence « Darmont » parce qu’elle ne respecte pas suffisamment les intérêts des justiciables. Le CE avait deux attitudes possibles face à cela :

• Renverser la jurisprudence « Darmont »
• Faire évoluer un peu la jurisprudence « Darmont » et donc à considérer que le principe est toujours la faute lourde mais une exception est apportée qui est celle d’un retard excessif à rendre un jugement. Dans cette hypothèse, le CE, depuis 2002, admet la faute simple.

CE Ass., 2002, « Magiera » a été rendu trois mois seulement après l’arrêt de la CEDH et il retient la deuxième possibilité ouverte au CE.

CE, 2008, « Gestas » confirme qu’on exige toujours la faute lourde dans les autres cas que celui créé par l’arrêt de 2002 mais il accepte qu’on engage la responsabilité de l’Etat pour faute lourde lorsque le contenu de la décision juridictionnelle viole manifestement le droit communautaire.

CE, 2010, « Mafille » étend l’exception posée par l’arrêt « Magiera » c’est-à-dire qu’il admet désormais que la responsabilité de l’Etat soit engagée pour faute simple non plus seulement de retard à rendre un jugement mais également en cas de retard à exécuter un jugement.

4. L’activité de police administrative

1. La responsabilité sans faute dans certains secteurs

Il y en a principalement deux :

• Les dommages causés par un attroupement : l’origine est une loi du 16 avril 1914 qui retient l’idée qu’il faut une responsabilité sans faute en matière d’attroupement causant des dommages.
• Les dommages causés par une arme à feu quand la victime n’est pas la personne visée par l’opération de police avec CE Ass., 1949, « consorts Lecomte »

2. La responsabilité pour faute simple

Il y en a plusieurs :

• Pour les dommages causés par une arme à feu lorsque la victime est la personne visée par l’opération de police avec CE, 1960, « époux Rigolet »
• Pour les dommages causés par les activités de police lorsque leur intervention ne présente pas de difficulté particulière comme :
  • L’hypothèse de la responsabilité d’une commune pour interdiction illégale d’un film avec CE, 1959, « Lutétia » qui considère qu’une faute simple suffit et CE, 1966, « société les films Marceau ».
  • La responsabilité d’une commune pour avoir oublié d’avoir installé une cabine téléphonique près d’un lieu de baignade avec CE, 1983, « Veuve Lefebvre ».
  • La responsabilité d’une commune pour ne pas avoir lutté contre des bruits de voisinage qui jusqu’en 2003 était délicat à empêcher et depuis 2003, on se contente d’une faute simple avec CE, 2003, « commune de Moissy-cramayel ».
  • La responsabilité d’une commune dont le maire n’utilise pas sa police des édifices menaçants en ruines avec CE, 2006, « commune de Ballon ».
  • La police phytosanitaire qui est la police de soin des végétaux avec CE, 2008,« ministre de l’agriculture ».

3. La responsabilité pour faute lourde

Le tout premier qui a retenu l’expression de « faute lourde » est CE, 1925, « Clef ». En règle générale, ce sont des opérations matérielles de force de police pour lesquelles on exige une faute lourde.

EX : l’activité qui consiste à réglementer la circulation à un carrefour avec CE Sect., 1932, « ville de Versailles » qui retient qu’il faut une faute lourde. L’activité de surveillance nocturne avec CE, 1984, « société française de production » qui affirme qu’il faut une faute lourde. La lutte sur le terrain contre le racolage est délicate avec CE, 1987, « Dame Virmaux » qui affirme qu’il faut une faute lourde.

Mme Eveillard a opéré une prédiction dans un article, en 2006, selon laquelle il y aura une disparition de la faute lourde.

En 2005, il y a eu un nouveau cas de faute lourde qui a été dégagé dans l’hypothèse du refus des préfets de se substituer à des maires défaillants, on considère que la responsabilité de l’Etat n’est engagée qu’en cas de faute lourde. Il faut que ce refus s’analyse en une faute lourde compte tenu des circonstances de l’espèce. Cela a été dit par CAA Versailles, 2005, « France Télécom ».

En 2007, le CE a rendu « France Télécom » qui confirme la faute lourde dans l’hypothèse vu ci-dessus.

CE Ass., 1972, « Marabout » affirme que l’activité de réglementation de la circulation à Paris n’engage la responsabilité de l’administration qu’en cas de faute lourde. C’est étonnant parce qu’il ne s’agit pas d’activité matérielle mais d’une activité de réglementation. Or, en matière de réglementation, la tendance est de se contenter de la faute simple. Il y a une exception pour les règlements de la circulation automobile à Paris parce que cela pose vraiment problème.

§2. Les domaines de disparition de la faute lourde

1. L’activité des services pénitentiaires

Jusqu’en 2003, on considérait que c’était délicat donc on exigeait toujours une faute lourde pour engager la responsabilité de l’Etat du fait de ces activités des services pénitentiaires.

CE, 1971, « Veuve Picard » concernait un homme assassiné par un autre détenu en prison. Sa veuve demande une indemnité sur le fondement de la faute lourde de l’Etat. Le CE estime qu’il n’y a pas de faute lourde.

Depuis 2003, une faute simple suffit avec CE, 2003,« Mme Chabba ». Dans cette affaire, il s’agit d’un suicide d’un détenu. On engage la responsabilité de l’Etat car le détenu était dépressif et il y avait de nombreux signes qu’il allait se suicider.

CE, 2008, « Garde des Sceaux contre Zaouiya » applique la jurisprudence « Chabba » car un détenu était enfermé dans une cellule qui a pris feu et le gardien s’est présenté devant la porte sans ses clés et le temps qu’il aille les rechercher, le détenu était décédé.

CE, 2008, « Boussouar » étend la jurisprudence « Chabba » qui jusque là, n’avait servit qu’à indemniser des atteintes corporelles. On accepte d’indemniser pour des dommages causés aux biens.

2. L’activité hospitalière

1. Les dommages résultant des conditions d’organisation du service hospitalier

La solution traditionnelle est qu’on se contente d’une faute simple pour engager la responsabilité de l’hôpital.

CE, 1986, « Langlet » concerne une femme qui vient pour accoucher et elle décède lors de son accouchement parce qu’il n’y avait pas d’anesthésiste dans l’hôpital lors de l’accouchement. Le dommage n’est pas causé par un acte médical mais par une mauvaise organisation de l’hôpital. Une faute simple suffit.

CAA Bordeaux, 2008, « Mme B… » concerne un malade dans un établissement psychiatrique qui agresse sexuellement un autre fou. On retient la responsabilité pour faute simple de l’établissement psychiatrique. Il y a un manque de surveillance qui constitue une faute simple. Il y a donc condamnation.

2. Les dommages résultant d’un acte médical

Un acte médical n’est pas du tout la même chose que l’organisation d’un hôpital. Un acte médical est quelque chose de délicat. C’est la raison pour laquelle jusqu’en 1992, on exigeait une faute lourde pour engager la responsabilité de l’hôpital.

1. La situation avant 1992

On exigeait une faute lourde car c’est quelque chose de délicat par nature. CE, 1988, « centre hospitalier de Cognac » retenait cette solution. Il y avait deux inconvénients à cette jurisprudence :

• C’était sévère pour les victimes qui généralement ne prouvaient pas la faute lourde et n’étaient pas indemnisées
• Les cliniques privées, lorsque leurs médecins commettent des fautes sont attaquées devant les tribunaux judiciaires qui admettaient une faute simple donc il y avait divergence

2. La situation depuis 1992

CE Ass., 1992, « époux V… » semble avoir changé cela. Les conclusions du commissaire au Gouvernement ont été rendues par M. Légal. Cet arrêt est présenté partout comme abandonnant l’exigence de la faute lourde en matière de responsabilité des hôpitaux. Il y a eu de multiples fautes : une femme venait pour accoucher à l’hôpital de Rouen. Il y a eu une erreur d’anesthésie et dans l’affolement, on a tenté de lui perfuser du plasma mais il était mal décongelé.

La substitution de la faute simple à la faute lourde a été réalisée par CE Sect., 1997, « Theux ».

Au bout de quelques années de cette jurisprudence, le prof a eu des doutes et il a fait le point sur l’évolution du recul de la faute lourde, dans un article. Il se base sur deux choses :

• La jurisprudence après 1992 ressemblait beaucoup à la jurisprudence avant 1992
• Les propos du commissaire au Gouvernement Légal qui proposait deux choses :
  • Abandonner la faute lourde et se contenter de la faute simple : cela a été suivi parce que l’expression n’est plus utilisée.
  • Il reconnaît quand même que l’activité médicale est délicate et il explique qu’il faut substituer à la distinction faute lourde/faute simple, une nouvelle distinction qui est celle entre faute et erreur non fautive. Ce qu’il appelle la faute, c’est « l’erreur médicale qui a un degré de gravité suffisant ». Cela fait penser à la faute lourde. L’erreur non fautive est « l’erreur médicale qui n’a pas se degré de gravité ».

Le CE a voulu faire croire qu’il s’était aligné sur la jurisprudence de droit privé qui est plus généreuse mais on constate qu’avant comme après 1992, rien n’a changé puisqu’il faut une faute lourde.

3. L’activité de réglementation et de contrôle du service public de la transfusion sanguine

La transfusion sanguine est un domaine très particulier qui a été marqué par l’affaire du sang contaminé. On a découvert que les stocks de sang des hôpitaux étaient contaminés par le virus du sida et une décision d’écouler les stocks a été prise. Cela a provoqué un changement de jurisprudence. Avant 1993, on considérait qu’il fallait une faute lourde des services chargés de transfusions sanguines. Le CE a changé sa jurisprudence dans CE Ass., 1993, « G… ». Une faute simple suffit donc a engagé la responsabilité des centres de transfusion sanguine. Ce qui est sanctionné, c’est le fait de ne pas contrôler la qualité du sang. Cela devrait relever de l’arrêt de 1946. En 1993, on a apporté une exception à cette jurisprudence, en matière de transfusion sanguine.

4. Les activités de secours

Il s’agit essentiellement de la lutte contre l’incendie et du secours en mer. Il y a eu un changement de jurisprudence la même année, en 1998. Avant 1998, on exigeait une faute lourde et depuis 1998, une faute simple suffit. CE, 1998, « commune de Hannaps » concerne la lutte contre l’incendie et CE, 1998, « Améon » concerne le secours en mer.

Section 3 : La distinction entre faute prouvée et faute présumée

La faute prouvée est la faute dont la preuve incombe à la victime alors que la faute présumée est la faute dont la preuve de l’absence incombe au défendeur. L’avantage de la victime est que la faute présumée renverse la charge de la preuve. C’est le défendeur qui doit apporter la preuve qu’il n’a pas commis la faute.

En droit administratif, lorsqu’on veut élaborer une jurisprudence favorable aux victimes, on dispose de cet intermédiaire qu’est la responsabilité pour faute présumée. Cela n’est pas fréquemment retenu en droit administratif. Il y a essentiellement deux domaines dans lesquels on la trouve.

1. Les usagers des ouvrages publics

Traditionnellement, en droit administratif, les usagers des ouvrages publics bénéficient d’une faute présumée lorsque l’ouvrage public qu’ils utilisent leur cause un dommage. Un ouvrage public est un immeuble résultat du travail de l’homme et affecté à l’intérêt général.

CE, 1992, « société sud ouest canalisation » concerne un accident de vélomoteur causé par une déformation de la route. La personne qui conduisait le vélomoteur utilisait un ouvrage public qu’est la route. Il va bénéficier d’une faute présumée et il obtient une indemnisation car le seul fait que la route soit déformée montre que la route n’était pas entretenue.

CAA Paris, 1994, « Navutu » concerne une affaire qui se déroule en Outre mer. Une personne se promène sur une place publique. Au milieu de la place, il y a un cocotier avec au sommet, une noix de coco sèche. La noix de coco tombe sur la tête de M. Navutu qui demande une indemnité. C’est un usager de l’ouvrage public qu’est la place. Cela lui permet d’obtenir une indemnisation car la personne publique propriétaire de la place n’a pas pu prouver une absence de faute.

2. Les usagers des hôpitaux publics

En matière d’hôpitaux, il y a deux catégories de dommages. Dans certains cas très rares, le CE retient une responsabilité pour faute simple présumée dans l’hypothèse dans laquelle les dommages apparaissent très surprenants. Dans ce cas, pour permettre à la victime d’être indemnisée, on renverse la charge de la preuve. Le dommage est tellement surprenant que si on demandait à la victime que le dommage est imputable à l’hôpital, il serait probable que la victime ne puisse pas prouver cela.

CE, 1962, « Meier » concerne une injection intraveineuse qui est faite et qui provoque une paralysie inexplicable du membre. Le CE va considérer qu’il s’agit d’un dommage très surprenant et donc, le CE dit que c’est un dommage qui révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier. Si l’hôpital veut se dégager, il faut qu’il prouve qu’il n’a pas commis de faute.

CE, 1989, « époux Peyres » concerne un individu qui est à l’hôpital pour subir une intervention chirurgicale qui se passe bien. À son réveil, il découvre des brûlures sur son corps et on ne comprend pas comment cela est arrivé. Le dommage révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service. La victime est indemnisée.

Depuis 1993, il y a une tendance récente qui consiste à faire pénétrer de plus en plus la responsabilité sans faute en matière hospitalière. Il est évident que la jurisprudence « Meier » a tendance a se raréfié.

CE, 2011, « Leverne » concerne une responsabilité pour faute présumée qui est retenue. Il s’agissait d’une infection nosocomiale. La situation est assez complexe car dans certains cas, on retient la responsabilité sans faute et dans d’autres, par la responsabilité pour faute présumée.

3. Les dommages causés par les pupilles de l’Etat

C’est l’hypothèse de la responsabilité des départements en cas de dommages causés par des pupilles de l’Etat. Les pupilles de l’Etat sont des enfants qui n’ont pas de famille ou dont les familles ne sont pas capables de s’occuper d’eux. Les départements sont responsables sur le fondement de la faute présumée. La victime n’a pas a prouvé la faute du département.

CE Sect., 1990, « Ingremeau » est l’arrêt de référence. Cet arrêt, selon le prof, va disparaître. En la matière, le CE a tenté de copier la jurisprudence judiciaire concernant la responsabilité des parents du fait de leurs enfants. A l’époque où l’arrêt a été rendu, la jurisprudence civile retenait une responsabilité pour faute présumée. Très peu de temps après, la jurisprudence civile a évolué et on est passé à une responsabilité sans faute pour les parents. On attend la première occasion pour passer à la responsabilité sans faute.

Chapitre 3 : La responsabilité sans faute

Il y a trois conséquences concrètes de la responsabilité sans faute :

• La victime n’a pas à prouver la faute
• L’administration ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’elle n’a pas commis de faute. La faute de la victime et la force majeure exonèrent.
• La responsabilité sans faute est une responsabilité d’ordre public c’est-à-dire que le juge peut la soulever d’office même lorsque le requérant a oublié de l’invoquer.

CE, 1895, « Cames » a inventé cela. Cela permettait d’engager la responsabilité sans faute de l’Etat en cas de dommage causé à un de ses ouvriers. Il est beaucoup plus facile pour le juge administratif de retenir une responsabilité sans faute de l’administration qu’une responsabilité pour faute de l’administration. Si la responsabilité sans faute est toujours aussi importante, c’est parce qu’il faut protéger la victime et cette responsabilité est une contre partie aux nombreuses prérogatives de l’administrative. Il y a trois fondements différents de la responsabilité sans faute.

Section 1 : La responsabilité fondée sur le risque

C’est une responsabilité qui existe dès lors qu’un administré ou un collaborateur de l’administration supporte un risque imputable à l’administration.

§1. Le risque subit par les administrés

1. Les choses dangereuses

Lorsque l’administration expose un administré à une chose dangereuse, en cas de dommage causé par cette chose dangereuse, il y a responsabilité sans faute. Ces choses dangereuses sont :

• Les explosifs avec CE, 1918, « Regnault Desrosiers » : un stock de munitions explose en 1916 et cause de nombreux dégâts aux alentours. Le fait d’entasser des munitions en période de guerre est quelque chose de normal. On consacre la responsabilité sans faute. L’administration a fait courir des risques aux administrés. Cette jurisprudence est toujours valable. A l’époque, on insistait sur la notion de voisinage. Pour la suite, il y a eu des affaires prouvant que le risque peut ne pas causer des dégâts sur des personnes autres que le voisinage. On s’est posé la question de savoir si les fusées de feu d’artifice étaient des choses dangereuses au sens de cette jurisprudence. La réponse est NON.
• Les armes à feu avec CE Ass., 1949, « consorts Lecomte » : une voiture force un barrage de police, un policier tire un coup de feu sur la voiture, la balle ratte son objectif et tue un patron de café. S’il avait fallu prouver une faute de l’administration, cela n’aurait pas été facile. On a retenu une responsabilité sans faute fondée sur le risque. Pour ces dommages, la responsabilité sans faute ne joue que si la victime n’est pas la personne visée par l’opération. Peu importe que le coup de feu soit tiré par un policier ou par la personne poursuivi par le policier. Il y a eu des questions sur le fait de savoir si une grenade lacrymogène est une chose dangereuse au sens de cette jurisprudence et une matraque aussi. La réponse est NON.
• Les ouvrages publics dangereux qui est quelque chose de rarissime car il est dangereux par nature et on n’a pas réussi à le sécuriser. Une route dans l’île de la Réunion était sujette à éboulements constants. L’arrêt de référence est CE Ass., 1973, « Dallau ». Dans cette affaire, un homme roulait avec sa voiture sur la route et un bloc s’est décroché. Il demande une indemnisation. Si on part sur la responsabilité pour faute, c’est une responsabilité pour faute présumée mais l’administration va réussir à s’exonérer car elle avait fait tout ce qu’il était possible de faire. On a considéré que lorsque l’ouvrage public est dangereux, on ne se contente pas d’une responsabilité pour faute présumée. On utilise une responsabilité sans faute. Depuis, la route a été sécurisée.
• Les produits sanguins : depuis 1995, c’est considéré comme des produits dangereux. Par conséquent, on est passé à une responsabilité sans faute avec CE, 1995, « Jouan et consorts N’Guyen » concernant l’activité de transfusion proprement dite. On considère qu’elle engage la responsabilité de la personne publique qui en est chargée, sans faute, depuis 1995. C’est l’Etat ou un EP spécialisé qui est chargé de cela.
• Les produits et appareils de santé défectueux sont assimilés à des choses dangereuses avec CAA Lyon, 2007,« Poussardin » concernant un cœur transplanté qui contenait le virus de l’hépatite C. CE, 2003, « assistance publique hôpitaux de Paris contre Mme Marzouk » concerne un respirateur artificiel qui ne marche pas correctement. Le CE a retenu pour la première fois, la responsabilité de l’hôpital du fait du risque causé par cette chose dangereuse qu’est le respirateur artificiel défectueux. Une objection a été émise par CAA Lyon, 2010,« Falanpin ». Le problème juridique est la directive communautaire du 25 juillet 1985 qui fait peser la responsabilité des produits défectueux sur les producteurs du produit et non pas les utilisateurs.